تبلیغات
حق سپید - تخلیص 123 صفحه اول كتاب حق و مصلحت دكتر راسخ

فلسفه حقوق
چکیده:
خیلی از مسائل با فلسفه حقوق برخورد پیدا می کند. مثلا ارتباط حقوق و اخلاق، امکان جدایی قضاوت از سیاست، تفکیک میان حقوق و زور سازمان یافته و... پوزیتیویستهای حقوقی، بر مفهومی اخلاقا بیطرف از حقوق و قانون اصرار دارند که براساس آن یک نظام حقوقی باید با قواعد موضوعه قابل احراز و اثبات آنهم بوسیله معیارهای واقعی تشکیل شود. در مقابل، طبیعیون حقوق را برآمده از نظریه های عدالت و خیرعمومی می دانند. مباحث مدرن غالبا بر فرایند قضایی تمرکز دارند بویژه بر این پرسش که دادرسان تا چه حد مجازند بر قضاوتهای اخلاقی شخصی  خود تکیه کنند و تا کجا به اجرای قواعد فنی حقوقی محدود هستند.
نزد ما حقوق ترتیباتی است که با آن معاملات تنظیم می شود و رفتارهای ناشایست منع می گردد. سوال این است که چرا حقوق باید باعث بروز مسائل فلسفی گردد؟ پاسخ به جنبه های معماآمیز پدیده حقوقی بر می گردد. فیلسوفان حقوق امیدوارند راه حلهایی را پیشنهاد کنند که هم بصیرت زا باشند و هم همگرا یعنی اینکه یک تئوری حقوقی باید مبنایی برای حل همه مسایل اصلی فراهم نماید.
برخی از تئوریهای حقوقی کاملا تحلیلی یا توضیحی هستند  و برخی توصیفی هستند. جنیه توصیفی استدلالها بر فلسفه سیاسی مبتنی است.
1. مسایل فلسفه حقوق
1-1. حقوق و زور
ما حقوق را سطح پایین نمی گیریم بلکه معتقدیم حقوق یک آرمان اخلاقی است که با دیگر ارزشها کاملا مرتبط است. ما حقوق را دارای ارتباط عمیق با آزادی فردی و عدالت می دانیم و آنرا بعنوان منبع الزام تکلیف و اعطای حق می شناسیم. از یک طرف نیز حقوق یک پدیده معمولی و یک سری ترتیبات عادی به نظر می رسد که این خود نوعی دوگانگی در خصوص حقوق است. نمونه آن مقایسه حکومتهای مبتنی بر «حاکمیت قانون» و حکومتهای صرفا مبتنی بر زور است.
هدف حقوق را در حقیقت میتوان امحای زور از روابط انسانی و رواج تبعیت صلح آمیز از قواعد مشترک دانست. حاکمیت قانون یعنی شهروندان و مقامات رفتار خود را بر اساس قواعد شناخته شده عمومی که مقبول همگان و الزامی برای همگان است تنظیم و کنترل کنند. سوال: آیا نیروی الزام آور حقوق چیزی غیر از ضمانت اجرای قهرآمیز و سازمان نظام مند زور است؟ آیا عمل مقامات دولتی که میتوانند برای سرکوب مخالفان متمرد به زور بسیار زیاد متوسل می شوند، یک ارزش است و آیا با اصطلاح «حکومت براساس زور و خشونت» تفاوت دارد؟
در پاسخ به این سوال دو نوع مکتب و تئوری ایجاد شده است: 1. تئوریهای حقوق طبیعی؛ 2. تئوریهای اثباتگرای حقوقی
تئوریهای حقوق طبیعی ادعا دارند که حقوق و قانون در ذات طبیعی خود با ارزشهای عدالت و خیرعمومی در ارتباطند. یک رژیم زمانی می تواند ادعای حکومت صادقانه داشته باشد که اعمال و احکام او در جهت خیرعمومی باشد و عدالت را برقرار سازد. لذا استثمار اتباع نشان از حکومت زورمدارانه است نه حکومت قانونی هر چند برخی ظواهر مشروعیت نیز همراه با چنین حکومتهایی باشد.
اثباتگرایان بر مفهوم اخلاقا بیطرف از حقوق اصرار دارند و به تحلیل حقوق به صورت کاملا شکلی گرایش دارند مانند مجازاتهای سازمان یافته یا انتشار لفظی قواعد که کاملا مستقل از خوبی یا بدی محتوای قوانین و یا خوبی و بدی قصد قانونگذار می باشد. بطور کل مقایسه این دو نوع تئوری بسیار حساس است که باید با دقت صورت گیرد.
1-2. اثبات گرایی و تحویل گرایی
سوال: قانون که به ما باید و نباید و حق و تکلیف را تحمیل میکند آیا این به معنای اخلاقی بودن قانون نیست؟ اثبات اینکه قواعد حقوقی از منابع صلاحیتدار نشات گرفته اند نمیتواند جدایی حقوق و اخلاق را اثبات کند به گونه ای که کانت میگوید: حتی اگر یک سیستمی باشد که تماما حقوق موضوعه باشد، باز هم برای اعتبار اخلاقی قانونگذار به یک قانون طبیعی پایه نیازمندیم.
در جواب اثبات گرایان مدعی اند که جنس حق و تکلیف قانونی مثل حق و تکلیف اخلاقی نیست. و حقوق میتواند الزام اخلاقی ایجاد کند ولی اخلاق لازمه حقوق نیست.و تکلیفهایی که حقوق به ما تحمیل می کند جنبه اخلاقی ندارد. آنها برای توجیه نظر خود آمده اند ماهیت حق و تکلیف را را به صورت تحویل گرایانه بیان کرده اند و مدعی شده اند ظاهر حقوق تجویزی است ولی در نهان توصیفی است. مثلا وقتی تکلیف قانونی بیان می کند که شما 100دلار باید به من بپردازید به ظاهر دارد دستور می دهد و تجویز می کند ولی حقیقت این استکه دارد بیان می کند که اگر نپردازید احتمالا مجازات می شوید (توصیف و پیش بینی میکند). این تحلیل تحویل گرایانه اثبات گرایان را خوشحال کرده است چون به نظر آنان این تحلیل مفاهیم حقوقی را مبرا از اخلاق میکند.
اشکال بر اثبات گرایان: این امکان وجود دارد که من 100 دلار را ضمن تکلیف به پرداخت، نپردازم و مجازات هم نشود مثلا به دلیل عدم صلاحیت دادگاه، صرفنظر کردن مدعی از ادعا و غیره. علاوه بر این دادگاه گاهی خواهان را مکلف به ارایه دلایلی می کند تامجازات تحمیلی قابل توجیه شود و الا مجازات نمیکند.
هانس کلسن که از اثبات گرایان مدرن است با بیان یک پیش فرض بنیادین به نام «نرم بنیادین» تلاش کرد از تحویل گرایی پرهیز کند. این نرم عبارتست از: از رژیمی که کنترل موثر بر یک سرزمین معین دارد باید پیروی کرد. به اعتقاد وی این نرم ابدا به معنای کنار گذاشتن اثبات گرایی نیست بلکه فقط برای فهم حقوق موضوعه است. وی نرم بنیادی را عنصر حداقلی حقوق طبیعی می داند که بدون آن فهم غیرتحویل گرایانه از حقوق امکان پذیر نیست.
اثبات گرایانی مثل هارت پیش فرض نرم بنیادی را جالب نمی دانند. هارت در کتاب «مفهوم حقوق» خود استدلال کرده که تئوریهای تحویل گرا در باره حقوق دید شخصی را که از بیرون عملکرد حقوق را نظاره می کند بر می گزینند و نه دید کسی را که در نظام حقوقی دارای نقش است. برای اینکه از خطاهای تحویل گرایی در امان باشیم لازم است تئوری حقوقی از دید یک فرد درگیر در نظام حقوقی (دیدگاه درونی) بیان شود. چنین فرد درگیری به قواعد حقوقی بعنوان استانداردهایی که باید از آنها پیروی نمود می نگرد. تکالیف قانونی به همراه خود مجازات ندارد بلکه نتایج قابلیت اعمال قواعد حقوقی است که امکان مجازات را بدنبال دارد. «دیدگاه درونی» هارت بیان می کند که لازم نیست قانون تایید اخلاقی داشته باشد. همچنین نیاز ندارد که بیانگر یک قضاوت در باره الزام اخلاقی حقوق باشد. دیدگاه درونی مبتنی بر این قضاوت است که باید از قانون پیروی کرد اما این باید لازم نیست یک باید اخلاقی باشد.
دیدگاه هارت از آنجا که جای کمی را برای یک شق یا نظریه ثالثی بین دیدگاه ناظر بیرونی و دیدگاه الزام آوری اخلاقی حقوق گذاشته است بااشکال مواجه است. کسی که صرفا به دلیل ترس از مجازات از قانون پیروی میکند به نظر میرسد یک دیدگاه بیرونی اتخاذ کرده؛ چراکه تنها دغدغه او کشف شکلهایی از رفتار می باشد که احتمالا در واقع به تحمل مجازات ختم خواهند شد. اگر دیدگاه درونی دارای دیدگاه اجتناب از مجازات نباشد، چه چیز دیگری دارای باور الزام به اخلاقی بودن حقوق خواهد بود؟
به نظر می رسد که در مجموع این رویکرد هارت هم مانند تئوری کلسن دارای اشکال می باشد و هارت نتوانست یک جانشین واقعی را برای تئوری کلسن که موفق تر باشد ارائه دهد.
1-3. حقوق و سیاست
فیلسوفان سیاسی از زمان هابز به دنبال شکلی از سیاست بوده اند که تا آنجا که امکان دارد فرد را آزاد میگذارد تا تفسیر خود را از زندگی خوب و عالی پی گیرد. بر پایه این رویکرد حوزه خصوصی بخش بسیار مهمی از قلمرو استقلال است که فرد میتواند اهداف و پروژه های کاملا شخصی را خود را در آنجا دنبال نماید. وجود این حوزه های شخصی تحدید و اجرای حقوق فردی را ضرور ی میسازد. نظام حقوقی و دولت اولا و بالذات به منظورحفظ محدوده های روشن حقها  که حوزه خصوصی راتشکیل می دهد وجود دارد.
درک مدرن از سیاست تا آنجایی که بر نقش حقوق فردی و کثرت گرایی واستقلال فردی تاکید میکنند موجب شده است که از یک ویژگی عمیق فلسفه حقوقی برخوردار شود؛ زیرا این نظام حقوقی است که حقها را تعریف کرده و امکان وجود یک سری اصول سازگار و متعین حقوقی را برای دیدگاه مدرن فراهم می کند. با این حال با اینکه اندیشه سیاسی مدرن لیبرال بر استقلال فردی بالاتر از مشارکت جمعی تاکید می کند لیکن مشارکت جمعی بعنوان یک ارزش کماکان دارای نقش حیاتی است، نقشی که به سایر ابعاد فلسفه حقوق می افزاید و این سبب می شود که در مجموع سیاست لیبرال هم برای پیگیری پروژه های جمعی و و هم فردی ارزش قائل شود اما این دو ارزش به گونه ای است که رقیب یکدیگرند. جامعه ای که اجازه می دهد ویژگی کلی اش را صرفا اعمال ناهماهنگ افرادی که بدنبال پروژه های خود هستند تعیین کند، سبب می شود که هر گونه کنترل جمعی بر صورت و ساختار کلی خود را از دست دهد. از طرف دیگر اگر جامعه ای بدنبال تنظیم وکنترل جمعی همه ابعاد وجودی اش باشد، لاجرم هرگونه قلمرو پیگیری پروژه های فردی را از بین خواهد برد. با این حال اگر حاکمیت قانون امکانپذیر باشد پیگیری پروژه جمعی میتواند قلمرو اظهار خود را در قالب قانون به گونه ای بیان کند که مجموعه قواعد و حقوق مورد حمایت قرار گیرند صرفنظر از اینکه این قواعد و حقوق در جهت پیشبرد اهداف جمعی باشد یا فردی.
با این همه برداشت از حاکمیت قانون بر این فرض است که فرد میتواند قواعد نظام حقوقی موجود را شناسایی و اعمال کند بدون طرح مجدد سوالات سیاسی مربوط به پروژه جمعی. این برداشت فرض میگیرد که قاضی بدون اینکه بپرسد آیا عمل یک شهروند در چهت پیشبرد اهداف جمعی مطلوب بوده یا خیر قادر است تصمیم بگیرد که آیا شهروند در چارچوب حقوق قانونی اش عمل کرده یا خیر. حال اگر این فرض غلط باشد بنابراین حد حقوق فردی صرفا به اندازه ای است که در خدمت اهداف جمعی باشد و به دیگر سخن ارزش استقلال فردی کاملا تابع پیگیری پروژه جمعی خواهد بود.
1-4. اثبات گرایی حقوقی و معیارهای اخلاقی
اثبات گرایی حقوقی یک مهفوم اخلاقا بیطرف از حقوق را پیش می نهد. این مکتب مدعی است که قوانین معتبر را میتوان با معیارهای کاملا عینی مشخص کرد. بعنوان مثال هارت معتقد است هر نظام حقوقی دربردارنده یک قاعده بنیادین شناسایی است که از سوی مقامات پذیرفته شده است. قاعده ای که از یک منبع مناسب سرچشمه می گیرد برطبق این مکتب قاعده معتبر است صرفنظر از عادلانه یا ناعادلانه بودن آن و برعکس قاعده ای که از یک منبع نامناسب ناشی شود هر اندازه هم که عادلانه و معقول باشد معتبر نیست. اثبات گرایی هارت به نحو خوشایندی به یک سری سوالات پاسخهای روشن داده و به نظر میرسد که شیوه ساده ای را فراهم آورده تا بدان وسیله تفکیک میان دکترین حقوقی و مباحث سیاسی حفظ شود. هارت در دهه های 1950 و 60 استاد فلسفه حقوق در دانشگاه آکسفورد بوده و این بسیاری را بر این داشته که هدف وی در تئوری حقوقی، کشف و بیان دقیق معیارهایی بنیادینی بود که حقوقدانان وشهروندان به نحو ناخودآگاه در قضاوتشان در باره اعتبار حقوقی بکار می گیرند.
1-5. حقوق و قضاوت
زمانی که دادگاهها می خواهند قواعد حقوقی را اجرا و اعمال کنند غالبا با سوالات تفسیری مشکلی روبرو می شوند. این سوالات را میتوان آیا با ارجاع به قواعد شکلی لغوی پاسخ داد؟ اگر چه بطور کلی میتوان این موارد را با ارجاع به قواعد شکلی زبان شناختی و معنای ناشی از متن کاربردی آن حل و فصل کرد، لیکن قواعد حقوقی فاقد هر گونه زمینه کاربردی روشن می باشند. قواعد حقوقی ممکن است مدتها قبل مبتنی بر قصد و نیتی وضع شده باشند که اکنون بر ما روشن نیست ولی در عین حال به د نبال تنظیم و کنترل امور جاری می باشند. اگرچه گاهی ممکن است قواعد حقوقی را خواسته باشیم بر مبنای اهداف سیاسی مطلوب تفسیر کنیم لیکن این نوع تفسیر خطر از بین بردن اساس تفکیک میان حقوق و سیاست را بدنبال دارد. اما تئوری پردازان در مورد قضاوت راجع به قواعد حقوقی نتایج گوناگونی گرفته اند. هارت در پی ارایه یک خط و مشی میانی میان دو موضع افراطی است که وی آنها را شکل گرایی و قاعده – شکاکی می نامد. منظور وی از شکل گرایی این است که تمام دعاوی را میتوان با اعمال قواعد از پیش موجود قانونی حل و فصل کرد بدون هیچ گونه نیاز به پرسش ملاحظات غیرحقوقی مانند عدالت و سیاست اجتماعی. از طرف دیگر قاعده-شکاکی بیان این دیدگاه است که قضات هیچگاه واقعا مقید به قواعد نیستند بطوری که عوامل تعیین کننده در هر دعوی همیشه ملاحظات فراحقوقی از جمله سیاست اجتماعی و غیره بوده ا ست. هارت استدلال میکند که شکل گرایی این واقعیت را از نظر دور داشته که زبان از یک بافت باز برخوردار است در حالیکه واژه ها دارای یک هسته معنایی جاافتاده یا مستقر می باشند. آنها همچنین سایه روشنی از عدم قطعیت دارند که  در آن جا روشن نیست که واژه مدنظر بطور مناسب بکار رفته است یا خیر. از طرف دیگر هارت معتقد است که قاعده شکاکان در باره عدم قطعیت ناشی از سایه روشن مبالغه می کنند و از این واقعیت چشم می پوشند که اکثریت غالب دعاوی در حوزه معنایی جاافتاده قواعد جای می گیرند.
اشکال هارت به قاعده شکاکان رضایت بخش نیست زیرا در درجه نخست وی بر این باور است که قواعد حقوقی دارای یک صورت بندی زبانی معین هستند. البته این در مورد قواعد موضوع درست است اما در ارتباط با قواعد عرفی توسعه یافته توسط دادگاهها صحت ندارد. بعنوان مثال برای تببین کامل مساله فرض کنید بعنوان قاضی باید راجع به دعوایی که به نحوی مشابه دارای سابقه قضایی می باشد می خواهید تصمیم بگیرید. دادگاه در دعوای قبلی اصلی را وضع کرده که با توجه به عبارات و الفاظ آن دقیقا بر دعوای حاضر قابل اعمال است با این حال اگر مابتوانیم واقعیاتی را در دعوای حاضر بیابیم که در دعوای قبل وجود نداشت، و این واقعیات بتوانند تصمیمی متفاوت را موجه سازند، این امکان وجود دارد که از اعمال اصل قبلی با همان صورت بندی خودداری کنیم. از این رو بارجوع به قرائت بازنگری شده از اصل قبلی نسبت به دعوای حاضر تصمیم خواهیم گرفت.
سوال: آیا ممکن است دادگاهها در عین پایبندی به قانون بتوانند آن را تغییر دهند؟ آقای دورکین نظریه ای را بیان کرده که به نظر می رسد، چگونگی امکان آن را توضیح داده لیکن تنها با یک گسست اساسی از مفروضات اثبات گرایی حقوقی. دورکین استدلال می کند که حقوق صرفا متشکل از قواوعد و مقرراتی نیست که آگاهانه در قالب قوانین موضوعه و رویه قضایی وضع شده باشند بلکه شامل اصول کلی هستند که در ضمن متون مقررات جاری قرار دارد. قضات موظفند یک تئوری اخلاقی سازگار دست و پا کنند که دلیل موجه مناسبی برای قواعد و نهادهای مستقر فراهم آورد. آنان میتوانند قواعد مستقر را به گونه ای تفسیر و اصلاح کنند که هر چه بیشتر به آن دلیل موجه نزدیکتر شود. بنابراین حتی هنگامی که دادرسان بخواهند قواعد حقوقی را تغییر دهند این کار را با بکار بستن اصول حقوقی عمیقتر انجام می دهند. از دید دورکین تمامی دعاوی را میتوان با ارجاع به قانون حل و فصل نمود اما قانونی که بیش از متون مورد قبول اثبات گرایان معتبر باشد.
2. تئوریهای حقوقی
راجع به تئوریهای چیستی حقوقی اغلب گفته می شود که فلسفه حقوق به دو حوزه معروف قابل تقسیم هستند:
1. فلسفه حقوق تحلیلی
2. فلسفه حقوق هنجاری- ارزشی
فلسفه حقوق تحلیلی بر این ادعاست که تجویز و توصیه ای ارایه نمی دهد (چیزی که وظیفه حوزه دیگری است) بلکه مفاهیم راشامل مفهوم قانون تحلیل می کند. نکته در اینجاست که نظریه پردازان گوناگون برداشتهای متعددی را از اینکه این تحلیل به کجا خواهد انجامید داشته اند. جان آستین، اثبات گرای حقوقی تحلیلی را ا رایه  داده که در آن بدنبال حل مسایل با تجزیه مفهوم قانون به عناصر ساده تری بود که شفافتر باشند. بنابراین وی مدعی بود که قوانین فرامین شخص یا هیات حاکم در یک جامعه سیاسی و مستقل می باشند. به عقیده وی هر یک از اصطلاحات حاکم، فرامین و غیره با مفاهیمی ساده تر و شفافتر تعریف شده اند. به نظر وی حاکم یک جامعه نباید با معیار حقوقی مشخص شود زیرا این سبب دور می شود. و همچنین نه با معیاراخلاقی بلکه با ارجاع مستقیم به واقعیتهای قابل مشاهده مربوط به الگوهای رفتاری. بنابراین حاکم شخص یا هیاتی است که توده مردم بنا به عادت از او پیروی می کنند و او خود از هیچ شخص یاهیاتی عادت پیروی ندارد. به رغم تاثیر قابل ملاحظه رویکرد جان آستین در انگلستان این تئوری با یکسری کاستیهای جدی مواجه است از جمله اینکه در بسیاری از نظامهای حقوقی نمیتوان شخص یا هیاتی را معین کرد که منطبق بر تعریف آستین از حاکم باشد. علاوه بر این تئوری آستین از یک ویژگی کاملا تحویل گرایانه برخوردار است چراکه مدعی است گزاره های مربوط به تکالیف قانونی اظهاراتی هستند در باره احتمال تحمل مجازات در شرایطی معین.
در کنار تئوری آستین، هارت سعی نمود قرائتی از اثبات گرایی حقوقی ارایه دهد که در عین وفاداری به اهداف اولیه این نوع اثبات گرایی، بر محدودیتهای رویکرد آستین غلبه کند.بر این اساس هارت در پی این بود که نشان دهد قوانین معتبر رابدون درگیر شدن با مشکلاتی که آستین در تعریف حاکم به آنها مواجه بود، به راحتی میتوان با معیارهای واقعی و البته از نوع غیراخلاقی معین کرد. و همچنین گزاره های حقوقی را (مانند حقها و تکالیف) میتوان براساس یک تحلیل تحویل گرا که ویژگی تجویزی آن انکار این گزاره هاست از قضاوتهای اخلاقی متمایز ساخت. وی معتقد بود که برداشتن آستین از حاکم اشتباه است چرا که بدنبال مشخص نمودن منبع بنیادین قانون با  ارجاع مستقیم به الگوهای رفتاری قابل مشاهده می باشد. از دید هارت، آنچه نیاز داریم یک نظریه عادت اولیه پیروی نیست بلکه نظریه پذیرش یک قاعده است. یک قاعده پذیرفته شده به دلایل ذیل با صرف عادت پیروی متفاوت است: افزون بر یک الگوی منظم رفتار مبتنی برقاعده، (هارت آنرا وجه بیرونی می نامد) قاعده متضمن وجود یک تامل انتقادی از سوی شرکت کنندگان می باشد (وجه درونی). الگوی رفتاری مبتنی بر قاعده از استانداردی گرفته می شود که باید خود را با آن استاندارد منطبق کرد و تخطی از آن استاندارد سبب انتقاد می شود و این انتقاد امری موجه است.
تئوری هارت در پی ارایه توصیه های اخلاقی نیست بلکه نمایانگر یک توضیح مفهومی است که هارت آنرا مقدم بر جستارهای ماهوی اخلاقی یا تجربی در باره حقوق می داند. هدف اصلی اثباتگرایی هارت دفاع از آن چیزی است که وی آنرا جدایی حقوق و اخلاق میداند. این جدایی خود دارای دو جنبه است: یک جنبه متضمن این ادعاست که اعتبار قانونی از یک قاعده شناسایی شده بنیادین در یک نظام حقوقی نشات می گیرد. صرفنظر از اینکه عادلانه یا ناعادلانه باشد. جنیه دیگر به این ادعا بر می گردد که علم به محتوای قانون به خودی خود ارتباطی بااینکه فرد از دیدگاه اخلاقی چه باید بکند ندارد یعنی تکلیف اخلاقی به پیروی از قانون میتواند وجود داشته باشد میتواند وجود نداشته باشد.
نکته دیگری که هارت مطرح کرد عدم تفکیک میان قواعد اولی و ثانوی در تئوری آستین بود. قواعد اولیه قواعدی هستند که مستقیما به تنظیم وکنترل رفتار می پردازند مانند قواعد منع دزدی و خشونت وقواعدثانونی قواعدی هستند که به تعیین، اصلاح و اعمال قواعد دیگر می پردازند. از نظر وی ابداع قواعد ثانوی به همان اندازه مهم است که اختراع چرخ مهم بود و از آن بعنوان عامل انتقال از دنیای ماقبل حقوق به دنیای مابعد حقوق نام می برد. از نظر وی نظام اجتماعی که دارای قواعد اولی به تنهایی باشد دارای کاستیهای گوناگونی از جمله عدم انعطاف پذیری وناکارآمدی خواهد بود. از همه مهمتر اگر درجه ای از پیچیدگی در این جامعه باشد احتمالا درباره قلمرو و محتوای قواعد اولی قطعیت زیادی نشان داده نخواهد شد. بر این عدم قطعیت، میتوان با اتخاذ یک قاعده بنیادین شناسایی غلبه کرد. قواعدی که میعارهای تشخیص و تعیین قواعد اولیه جامعه را بیان می کند. یک قاعده شناسایی ممکن است این باشد که از تمامی قواعد حک شده بر یک لوح سنگی معین باید پیروی کرد. نظامهای حقوقی توسعه یافته باید امروزه دارای قواعد شناسایی بسیار پیچیده هستند که منابع حقوقی مانند مصوبات مجالس قانونگذاری و احکام دادگاهها را معین می کنند و روابط میان منابع گوناگون را تنظیم می کنند.
در مجموع نظریات هارت برای اتخاذ یک تئوری اثبات گرایی حقوقی ممکن است این باور وی باشد که اثبات گرایی پراهمیت ترین وجوه حقوق را بعنوان یک پدیده اجتماعی منعکس می کند. تئوری هارت تفسیری از چیستی حقوق است که بر نقش محوری آن در فراهم آوردن قواعد قابل احراز به روش عمومی تاکید می ورزد. روش حقوقی بیانگر این است که در یک جامعه با هر میزان از پیچیدگی قواعد مشترک تنها زمانی پایدار خواهند بود که بوسیله قاعده شناسایی و به روشهای عمومی قابل تعیین باشد. فراهم آوردن چنین مجموعه ای از قواعد قابل تعیین به روش عمومی یکی دیگراز کارکردهای حقوق از دیدگاه هارت می باشد. هارت تنها قواعدی را به عنوان قاعده اولیه شناسایی قبول می کند که بعنوان مصادیق قانون قابل تعیین باشد. معیارهایی همچون عدالت و انصاف که از بافت بازتری برخوردارند از دید هارت ملاحظاتی فراقانونی هستند که تنها زمانی میتوان به آنها روی آورد که قواعد حقوقی از ارایه یک پاسخ معین باز می مانند.
هارت در بحث اثبات گرایی حقوقی خود قایل است به اینکه ما بجای اینکه بگوییم یک قاعده چون ناعادلانه است اصلا قانون نیست، بهتر است بگوییم که این قاعده یک قانون می باشد ولی چون ناعادلانه است شاید باید از آن پیروی نکرد. این سخن که در واقع دلیل بر نظر هارت برای جدایی مطلق حقوق و اخلاق  است، اساسا دلیلی عادلانه نمی باشد و نظریه هارت را به خطر می اندازد. بهترین دلیل برای دادن عنوان قانون حتی به قواعد ناعادلانه این است که دادن عنوان قانون نیروی مداوم و قابلیت اعمال ملاحظات خالاقی را که از یک سیستم قواعد عمومی نشات می گیرند تصدیق می کند. به عبارت دیگر استنکاف از تصدیق اعتبار حقوقی یک قاعده ولو ناعادلانه به این معناست که آنرا صرفا یک امر موهوم بدون هیچ اهمیت اخلاقی بدانیم و این به معنای انکار مناسبت مستمر نیاز به قواعد قابل احراز عمومی می باشد.
3. از اثبات گرایی تا حقوق طبیعی
اثبات گرایی حقوقی در مخالفت با تئوریهای حقوق طبیعی بوجود آمد. پاره ای از اثبات گراها ادعای معرفت عینی نسبت به اخلاق را که بنیاد سنت حقوق طبیعی است رد می کنند. برای نمونه کلسن یک موضع ناشناخت انگاری اخلاقی اتخاذ کرد که امکان معرفت نسبت به نرمها و ارزشهای اخلاقی را منکر بود (امتناع معرفت اخلاقی). هسته مرکزی کار وی تلاش برای نشان دادن این بود که معرفت علمی به نرمهای حقوقی موضوعه ممکن است اثبات گرایی هارت به سنت فکری که جرمی بنتام آغاز نموده نزدیکتراست. بنتام نمی خواست امکان معرفت نسبت به درست وغلط بودن اخلاقی را انکار کند. در واقع ا ثبات گرایی حقوقی بنتام ازبسیاری جهات نتیجه اش این دیدگاه بود که اصل سود اصل عالی اخلاق است. این موضع سودانگار وی را به این سو کشاند که تئوری حقوق طبیعی را مبتنی بر سردرگمی و تحدیدی برای آزادی نظامند تحت قانون بدانند. از دید بنتام تئوری حقوق طبیعی پرسشهایی مربوط به «حقوق چیست» را با پرسشهای مربوط به «حقوق چه باید باشد» درآمیخته است. بنا به استدلال وی بیان قواعدحقوقی موجود یک چیز است؛ حال آنکه ارزیابی انتقادی آنها چیزی دیگر است. از وجود یک قاعده حقوقی این نتیجه گرفته نمی شود که آن قاعده اخلاقا درست است و همچنین از غیراخلاقی بودن یک قاعده این نتیجه گرفته نمی شود که آن قاعده قانون نیست. بنتام معتقد است که درهم آمیختن این پرسشهای متعدد احتمالا باعث پیروی منفعلانه بدون هیچگونه آمادگی برای نقد قانون می شود چرا که فرض بر این می شود که قانون به صرف قانون بودن باید درست باشد و یا اینکه باعث آنارشیسم غیرمسئولانه می شود زیرامیتوان ادعا کرد هر قاعده معینی که غیرعادلانه است بنابراین اصلا قانون نیست.
در حقیقت تمامی تئوریهای بنتنام درباره حقوق بطور بنیادین با آنچه که وی آنها را الزامات و متقضیات سود می دانست شکل می گرفت وی به بسط یک چارچوب تحلیلی روشن برای بازسازی عقلانی قوانین موضوعه پرداخته که بوسیله آن بدنبال توضیح د ستگاه کامل مفاهیم حقوقی از جمله حق، تکلیف، قدرت و مالکیت در قالب یک تئوری کلی بود که قانون را مجموعه ای از فرامین پشتیبانی شده با مجازات می دید. در واقع از نظر بنتام این بازسازی با هر چه بیشتر نزدیک کردن قانون و تفکر حقوقی به  نقش آن بعنوان وسیله سود و با رفع خلطهایی که از دید بنتام الزامات واقعی سود را مخفی می کنند و مانع اصلاح قوانین می شوند یک فایده اساسا عملی در بر داشت. هدف بنتام نه توضیح تفکر حقوقی که فی الواقع تجدید نظر در تفکر حقوقی است. بنتام تئوری اش را بعنوان پیشنهادی آگاهانه برای تجدید نظر در فرضهای رایج حقوق ارایه کرد. در  کنار نظریات بنتام که بعدا تئوری آن به سوی یک فلسفه حقوق تحلیلی محض با کار شاگردش جان آستین که پیشتر از او یاد کردیم آغاز شد سبب شد که تئوری حقوقی آستین در بسیاری جهات قرائتی ساده شده از تئوری بنتام باشد. در حقیقت قرائت آستین از پوزیتیویسم و اثبات گرایی نه تنها به منافع حقوقدانان به گونه ای که مد نظر بنتام بود حمله نکرد بلکه مبنایی قوی برای ادعای آنان فراهم آورد که دارای تخصصی فنی و مستقل در حوزه ای از معرفتند که ازاخلاق و سیاست هر دو متمایز می باشد. با این حال به نظر می رسد که درکنار تئوری بنتام و جان آستین باید به تئوری نظریه حقوق طبیعی فینیس اشاره داشت.
از دید فینیس سنت اندیشه حقوق طبیعی از سوی اثبات گراها بد فهیمده شده و بد ارایه شده. آنان غالبا فرض می گیرند که تز اصلی تئوری حقوق طبیعی این است که اعتبار حقوقی با الزام اخلاقی مرتبط است و یا حتی شاید با عدالت بطوریکه نمیتوان گفت قاعده ای که اخلاقا الزام آور نیست یا عادلانه نیست از  اعتبار حقوقی برخوردار است. همانطور که به طور سنتی گرچه تااندازه گمراه کنند بیان می شود قانون ناعادلانه قانون نیست. اثبات گراها این ادعاها را کاملا گیج کننده می دانند و ترجیح می دهند عنوان قانون را بر تمامی قواعدی که از منابع رسمی خاص در نظام حقوقی ناشی می شوند صرفنظر از وضعیت اخلاقی آنها اطلاق کنند. فینیس مدعی است که حقوقدانان مکتب حقوق طبیعی هرگز واقعا نخواسته اند اعتبار قواعد ناعادلانه یا غیراخلاقی، اعتبار به معنای مورد نظر حقوقدانان راانکار کنند. بلکه هدف آنها کاوش در سرزمینی بوده است که روش هارت بدان اشاره می کند. به عبارت دیگر آنان معتقدند  که یک تئوری حقوقی سازگار تنها میتواند بیان و نتیجه یک تئوری عمیقتر اخلاقی و سیاسی باشد. وی بر این ادعاست که در واقع با فهم اینکه چگونه قانون برای یک مساله مربوط به عقل عملی راه حل واقع می شود، چیستی حقوق را درک کرده ایم. وی با همین هدف خود نظریه ای تحت عنوان «خوبهای عینی» یا «شکلهایی ازسعادت بشری» ارایه کرده که اگر کاملا فردی عقلانی باشیم بدنبال آن خواهیم رفت. این خوبها را تنها درون یک جامعه میتوان تعقیب کرد و حفظ جامعه ای که از تواناییهای هر فرد برای پیگیری این خوبها حمایت می کند تبدیل به یک خیر عمومی می شود. بنابراین خیر عمومی چارچوبی برای نهادها و شرایطی است که پیگیری فردی یک زندگی خوب را ممکن می سازد. با این تعریف میتوان گفت در ک فینیس از حقوق جدای از درک هارت نمی باشد. آنها هر دو به حقوق بعنوان مجموعه ای از قواعد قابل شناسایی عمومی می نگرند لیکن با این تفاوت که فینیس معتقد است تنها باید از طریق فهم ارتباط میان حقوق و مقتضیات عقل عملی به این نتیجه رسید.
4. تئوری به منزله تفسیر
در اینکه مفهوم ارایه شده از حقوق در نظریات حقوقدانان مفهومی کلی و یا اینکه معطوف به حالتی خاص می باشد، متفاوت است. نویسندگانی چون هارت و فینیس مفاهیمی از حقوق ارایه می دهندکه مدعی کلی بودن آن است. آنها صرفا وجوه ویژه نظامهای حقوقی خاصی همچون بریتانیا و استرالیا را توصیف نمی کنند بلکه معیارهایی را ارایه می دهندتا ما بتوانیم درباره هر شکلی از نظام اجتماعی بگوییم آیا باید آنرا مصداقی از حقوق پنداشت یا خیر. در مقابل، تئوری ارایه شده که دورکین بسط داده است نقطه تمرکزی را بر می گزیند که به لحاظ فرهنگی خاص است نه کلی و بدنبال فهمی متاملانه از عمل و عرف بومی می باشد. به نظر وی بحث فلسفی راجع به چیستی حقوق اگر به درستی فهمیده شود در پی یک تعریف معناشناختی از حقوق یا یک مفهوم کلی نیست، بلکه این بحث از اتخاذ «نگرش تفسیری» نسبت به عرف و عمل موجود در جامعه نشات می گیرد. وی نگرش تفسیری را سوالی درباره هدف کلی یا دلیل اساسی یک عرف و عمل در نظر دارد نه یک موضوع تئوریک بعنوان یک مساله کاربردی.
پرسشهایی از قبیل آنچه که به چیستی حقوق مربوط می شود منعکس کننده اختلافات راجع به معنا یا هدف عرف و عمل حقوقی آن می باشد و این اختلافات را نمیتوان با ارجاع به نیات یا فهم شرکت کنندگان در عرف و عمل مزبور حل کرد چرا که شرکت کنندگان را در اختلاف درگیر خواهد کرد. بنابراین ممکن است یک جامعه دارای عرف مربوط به ادب و نزاکت باشد مانند برداشتن کلاه در برابر برخی افراد برای احترام به آنها. با این حال ممکن است شرکت کنندگان درباره هدف اصلی این نزاکت باهم موافق نباشند. آیا هدف ابراز احترام به دریافت کننده ادب است یا اینکه کاملا برعکس غرض فراهم آوردن یک روش برخورد و غیرارزشی با مردم است بدون توجه به نظر شما درباره آن؟
دورکین یک تئوری کلی تفسیر را بیان می کند که آنرا تفسیر سازنده می نامد. براساس این دیدگاه، وی قایل است که بهترین تفسیر، تفسیری است که دو معیار را تامین کند. 1. معیار مطابقت؛ 2. معیار جذابیت. معیار مطابقت به توان تفسیر به شمول وجوه غیراخلاقی و قابل مشاهده عرف و عمل مربوط می شود و لزومی ندارد تفسیر از مطابقت کامل برخوردار باشد، اما باید به حد معینی از مطابقت لازم برسد. با این حال در این محدوده، باید تفسیری را برگزینیم که عرف و عمل را از دید اخلاقی جذابترین عرف و عمل سازد.
به نظر دورکین یک تئوری اخلاقی یا هر تفسیر دیگری از عرف و عمل دارای سه مرحله است. در مرحله ماقبل تفسیر بایستی به یک تعیین و تشخیص مقدماتی و اجمالی از عرف  و عمل دست یافت. مرحله دوم مرحله خود تفسیر است که طی آن باید در محدوده معیار مطابقت با انتخاب تفسیری که عرف و عمل را از دید اخلاقی بهترین عرف و عمل می سازد به یک تفسیر کلی از معنا و هدف یا دلیل اساسی آن عرف و عمل برسانیم. و مرحله سوم مرحله مابعد تفسیر است که در آن به بازنگری برداشت اصلی خود از مقتضیات عرف و عمل در پرتو تفسیری که اتخاذ می کنیم پرداخته می شود. بعنوان مثال به این نظر می رسیم که از آنجا که ادب و نزاکت نشانگر ابراز احترام از سوی فرد می باشد، بنابراین لازم است در مقابل سربازانی که از جنگ بر می گردند کلاه خود را برداریم لیکن در مقابل اربابان و ملاکان محلی خیر.
دورکین مدعی است که تفسیر یک عرف و عمل ضرورتا بر مطالعه زمینه اجتماعی یا تاریخی آن مقدم است. لیکن میتوان این ادعا را مورد مناقشه قرار داد که اگر به یک عرف و عمل بطور مجزا نگاه شود ممکن است معنایی ظاهری داشته باشد که وقتی در زمینه اجتماعی اش قرار گیرد آن معنا واژگون خواهد شد. بعنوان مثال اگر ادب و نزاکت مردان در برابر زنان را در زمینه جامعه مردسالاری قرار دهیم که در آن زنان زیردست می باشند، میتواند معنای دیگری داشته باشد.
5. حقوق به مثابه همگرایی
پس از شرح کلی نظریات دورکین راجع به چیستی تئوری حقوق حال میتوان پرسید که نظر ماهوی وی درباره ماهیت حقوق چیست. وی در تفسیر عرف و عملهای حقوقی جامعه به بررسی سه تفسیر یا تئوری رقیب حقوقی می پردازد که آنها را «عرف گرایی»، «عمل گرایی»، و «حقوق به مثابه همگرایی» (تئوری مورد ترجیح خودش) می نامد. هر تئوری براساس دو معیار مطابقت که توصیفی است و جذابیت که تجویزی است مورد ارزیابی قرار می گیرد. عرفگرایی در تاکید بر قابلیت شناسایی عمومی قواعد اخلاقی به اثبات گرایی حقوقی بیشتر شباهت دارد. اما این دیدگاه در متن و زمینه، یک تفسیر وسیعتر از هدف حقوق مطرح میکند. به نظر عرفگراها هدف حقوق این است که به شهروندان درباره شرایطی که قدرت قهریه دولت در آن است اخطار منصفانه بدهد  و از انتظارات شکل گرفته براساس این اخطار حمایت کند. از نظر دورکین تئوری عرف گرایی منطبق با واقعیات حقوقی نیست زیرا نمیتواند توانایی نوآوری دادگاهها از طریق اعطای راههای جدید جبران خسارت را در مواردی که صراحتا تحت پوشش هیچ یک از قواعد حقوقی نیستند، توضیح دهد.
عمگرایی بعنوان دومین تفسیر تئوری است که دقیقا شکل عملی شدن آن به صورت مورد به مورد می باشد تا اینکه بتواند انتظارات ایجاد شده در هر مورد را شناسایی و ارزیابی کند. عمگراها در واقع یک گروه از قاعده- شکاکان می باشند؛ زیرا آنان معتقدند که قضات نبایستی خود را ملزم به قواعد حقوقی از پیش موجود بدانند.بلکه وظیفه قاضی باید این باشد که رأیی را صادر نمایدکه با توجه به جمیع جهات از بهترین پیامدها برخوردار باشد. انتظارات بوجود آمده بدنبال انتشار قواعد حقوقی بایستی توسط قاضی عملگرا به هنگام تلاش برای انتخاب بهترین رای مد نظر قرار گیرد. بنابراین ممکن است قاضی عملگرا برای اعمال قواعد حقوقی از پیش موجود دلایل بسیار قوی داشته باشد.
عملگرایی نیز از سوی دورکین رد شده و او به شرح و بسط تئوری مد نظر خود روی آورده است. تئوری وی حول محور ارزش «همگرایی در حقوق» می چرخد و ادعا میکند که ما توقع داریم حقوق یک دیدگاه اخلاقی کم و بیش سازگار و بی تناقض را بیان کند. در عین حال که حقوق ممکن است دربرگیرنده ارزشهای اخلاقی رقیب باشد، ما انتظار نداریم که یک مصالحه کاملا دلبخواهی میان مواضع اخلاقی رقیب ایجاد کند حتی اگر چنین مصالحه ای بیانگر موازنه قدرت غالب بر اساس تعداد آرا میان طرفداران مواضع رقیب باشد. ارزشی که برای سازگاری اخلاقی یا همگرایی در حقوق قائلیم، کاملا مستقل از ارزشی است که برای عدالت در حقوق قائلیم؛ زیرا انتظار داریم که حقوق نمایانگر یک سازگاری اخلاقی عمیق معین باشد حتی اگر شخصا به یک دیدگاه اخلاقی رقیب پایبند باشیم. زمانی که دولت قوای قهریه خود را مطابق یک موضع اخلاقی سازگار بکار بندد، با شهروندانش بعنوان هویت برابر برخورد میکند.
دورکین مدعی است که هدف حقوق این است که تضمین کند حکومتها با شهروندانشان بعنوان برابرها رفتار می کنند. این تئوری برای شماری از مسایل غامض راه حل ساده و روشنی ارایه می دهد بعنوان مثال این تئوری ما را قادر می سازد تا توانایی قضاوت به اصلاح قواعد حقوقی را در عین التزام به قانون داشته باشیم.
دورکین راجع به قضاوت و اینکه چگونه یک قاضی باید به وظیفه قضاوت بپردازد، یک بار دیگر تئوری تفسیر خود را مطرح می کند و بیان می کند که قاضی باید با رجوع به بهترین تفسیر اخلاقی از مواد حقوقی درباره پرونده ها تصمیم بگیرد. به جای اینکه قاضی را با شمار محدودی از قواعد خشک (صرفا الفاظ قواعد) مواجه بدانیم که وقتی تمام می شوند، باید به ملاحظات فراحقوقی مراجعه کنیم، قاضی با مجموعه بزرگی از قوانین و پرونده ها روبروست که بایستی تحت یک فرایند تفسیردرآیند. قاضی باید تفسیری از این موارد را بیابد که بین آن مواد یک دیدگاه اخلاقی سازگار آشکار شود. چنین تفسیرهایی باید در چارچوب محدودیتهای ناشی از معیار مطابقت قرار گیرد و تا آنجا که ممکن است بهترین تفسیر اخلاقی را از حقوق ارایه دهد.
6. آنگر و جنبش مطالعات انتقادی حقوقی
همانگونه که قبلا آشنا شدیم دیدگاه لیبرال بیانگر تفکیکی جدی میان حقوق و سیاست بود و این نظر در واقع تشکیل دهنده تئوری سیاسی لیبرال است که آنگر در کتاب خود معروف به «معرفت و سیاست» دو مشکل اساسی را در مورد این تئوری بیان کرده است. وی آن دو را مشکل قانونگذاری و مشکل قضاوت این تئوری میداند. مشکل قانونگذاری به این پرسش بر می گردد که چگونه تئوری سیاسی لیبرال میتواند برای تولید قواعد عادلانه رفتار در زندگی اجتماعی مبنا بیابد در حالیکه نسبت به برداشتهای گوناگون درباره زندگی خوب بیطرف است. این مشکل از موضوعات اصلی فلسفه سیاسی است و ما آنرا کنار می نهیم تا بر مشکلی که خاص فلسفه حقوق است، تمرکز نماییم یعنی مشکل قضاوت. آنگر اینگونه استدلال میکند که حتی در صورت تصویب قواعد حقوقی معتبر آن قواعد نمیتوانند بدون اتکا به داوریهای ارزشی سیاسی بر موارد خاص اعمال گردند. وی این ادعا را ناشی از رد «اصالت ماهیت» از سوی لیبرالیسم می داند در واقع تز اصالت بدین معناست که الفاظ به دلیل دلالت بر ماهیات بنیادین از معانی ثابتی برخوردارند. بیطرفی اخلاقی لیبرالیسم به تعبیر آنگر مستلزم رد اصالت ماهیت است ولی با این حال وفاداری لیبرالیسم به قانون نمیتواند بدون اصالت ماهیت پایدار بماند.
آنگر استدلال می کند که در واقع همینکه تئوری حقوقی شکل گرایی را (این ادعا را که همه پرونده ها را میتوان به سادگی با اعمال قواعد حقوقی بدون ارجاع به هر گونه ملاحظات دیگر حل و فصل نمود) کنار بگذارد لاجرم قضاوت را به سیاست فرو خواهد کاست. وی در اثر دیگر خود یعنی «جنبش مطالعات انتقادی حقوقی» اصطلاح شکل گرایی را به معنای وسیعتری بکار گرفت تا همه تئوریهایی را دربر گیرد که مدعی وجود تمایز میان آموزه حقوقی و نزاعهای ایدئولوژیک بی پایان بودند. وی مدعی بود که شکل گرایی به معنای مضیق آن نوع افراطی تئوری عام شکل گرایی است. آنگر استدلال میکند که وقتی به اعمال و اجرای قواعد می رسیم، به پرسشهای عمیقتری در باره اصول زیرین آن قواعد کشیده می شویم و ناگزیر می شویم فرض بگیریم که قواعد مزبور نمایانگر طرحی اخلاقا سازگار و قابل دفاع از اجتماع انسانی است؛ فرضیکه آنگر آنرا «عینی گرایی» مینامد و بهترین نمونه آن در در تئوری دورکین یافت می شود. به ادعای آنگر این فرض قابل دفاع نیست. حقوق پیشاپیش تعارض میان دیدگاههای رقیب اجتماعی را درون خود جای داده است بنابراین برای هر اصلی که ما در حقوق می یابیم میتوانیم یک ضداصل نیز پیدا کنیم که آن اصل را کنار زند. شاید به طریقی بین این اصل و ضداصل، به نحو قراردادی توازن برقرار گردد اما این توازن خود برهیچ اصل عمیقتری مبتنی نیست. بلکه این توازن نمایانگر این فرض غلط است که ترتیبات اجتماعی باید کم و بیش همان شکلی را داشته باشند که در حال حاضر دارا هستند.
7. بازسازی فلسفی دکترین حقوقی
کنار هم قرار گرفتن تاکید دورکین بر سازگاری درونی حقوق و ادعای آنگر به ناسازگاری تعارض-بنیاد آن موجب پیدایش مطالعات فلسفی پیرامون حوزه هایی خاص از دکترین حقوقی گردیده است. هدف این بوده است که این تئوریها یا ارزشهای کلی اخلاقی که علی الظاهر پشتیبان نهادهای حقوقی مانند قرارداد، شبه جرم، مسئولیت مدنی، مسئولیت و حقوق کیفری می باشند را مشخص نماید. جاافتاده ترین حوزه برای این گونه تحقیقات فلسفی تا مدتها حوزه نظام کیفری بوده است که در آن بنتام در قالب تئوری «سودانگاری» توجیهی همه جانبه از مجازات ارایه کرد که برای مواردی از حقوق کیفری مانند دفاع روانی، دفاع مبتنی بر اکراه، عدم مسئولت مجنون، دلایل موجهه فراهم می آورد. این دلایل موجهه سودانگار سرسختانه از سوی تئوریهای رقیب که اغلب از کانت الهام می گیرند، مورد مخالفت قرار گرفت اند. در مقابل اخیرا یکسری تئوری پردازان توجه خود را به حوزه حقوق خصوصی بویژه قرارداد و مسئولیت مدنی معطوف داشته اند و این سبب شده در این حوزه دو شکاف اصلی میان دو گروه از تئوری پردازان بوجودآید: 1. تئوری پردازانی که آموزه های حقوق خصوصی را به نحو گریزناپذیری با مفاهیم گسترده عدالت توزیعی یا رفاه جمعی مرتبط می دانند؛ 2. تئوری پردازان رقیب که بدنبال محدود ساختن چنین دغدغه های توزیعی یا جمعی به بخشهای مالیاتی و رفاهی حقوق می باشد و میخواهند حقوق خصوصی را در قالب ارزش عدالت اصلاحی توضیح دهند.
در گروه اول این حوزه، محققین مکتب «تحلیل اقتصادی حقوق» برجسته می باشند که عموما در پی تبین  توجیه آموزه های حقوقی بعنوان ابزار تخصصی بهینه سازی منابع یا حداکثر سازی ثروت بودند. این مباحث لاجرم با سوالات کلی پیرامون چیستی حقوق و همچنین با موضوعات گسترده تر فلسفه سیاسی مرتبط می باشند.
حقوق و اخلاق
یکی از پرسشهای بنیادین در حوزه فلسفه حقوق در ارتباط میان حقوق و اخلاق بر می گردد. تا چندی قبل، پنداشته می شد که رقابت در این زمینه تنها میان اثبات گرایان حقوقی و حقوق طبیعی است، لیکن با ورود به مباحث مکتب هرمونتیک یک رویکرد سومی نیز که رویکرد تفسیری است، به جمع این دو رقیب پیوسته است. به عبارت دیگر فیلسوفان حقوق از سه دیدگاه درباره ارتباط میان «حقیقت حقوقی» و «حقیقت اخلاقی» (یعنی میان حقوق «آنگونه که هست» و حقوق «آنگونه که باید باشد») سخن به میان آورده اند. دیدگاه اول که اثبات گرایی حقوقی است اصرار دارد که استدلال حقوقی با واقعیات بیرونی مرتبط است. از این رو برای تعیین اینکه چه چیزی قانون است صرفا بایستی ببینیم چه چیزی از طرف مقامات قانون اعلام شده است. مقامات آنانی هستند که در چشم مردم بطور مشروع صاحب اقتدار لازم برای چنین اعلامی گردیده اند. این دیدگاه هیچ چیز دیگری را برای تشخیص قانون لازم نمی داند و طبق این نظر گرچه باورهای اخلاقی رایج در یک جامعه به احتمال بسیار زیاد در فرایند قانونگذاری تاثیر داشته، ولی یک رابطه ضروری میان حقایق حقوقی و اخلاقی وجود ندارد و ملاحظات انتزاعی اخلاقی در تعیین اینکه حقوق چیست هیچ نقشی بازی نمی کند.
براساس دیدگاه دوم، که علی الظاهر در تقابل با دیدگاه اول است یک قرائت از نظریه معروف حقوق طبیعی است. استدلال حقوقی عینا همان استدلال اخلاقی می باشد که تا آنجا که دست کم در امور بنیادین تنها قانون واقعی در هر جامعه ای قانون اخلاقی است و اگر قانونگذار قانونی را بر خلاف قانون اخلاقی مزبور برگزیند، آن قانون از اعتبار ساقط است. مطابق این دیدگاه سیستم ادعایی حقوقی یک نظام دیکتاتوری مانند آلمان نازی اصلا حقوق نیست.
براساس دیدگاه سوم استدلال حقوقی بجای آنکه صرفا به توصیف یا قضاوت درباره تاریخ حقوق بنشیند، آنرا تفسیر می کند. این دیدگاه بدنبال گونه ای از صورت بندی دوباره آرای حقوقی گذشته است که با واقعیات تاریخ حقوق بیشترین سازگاری منطقی را داشته و از بالاترین جذابیت اخلاقی برخوردار باشد. واقعیات تاریخی مزبور عبارتند از: قوانین مصوب قانونگذاران گذشته، احکام قطعی صادره از دادرسان پیشین و سنتهای اخلاقی و سیاسی جامعه. حال اگر استدلال حقوقی را به این نحو تفسیری بدانیم این استدلال صرفا یک تفحص تاریخی و یا یک تحلیل انتزاعی در باره اینکه چه قواعد یااصولی متناسب با یک ایده آل عادلانه هستند نمی باشد بلکه ترکیبی از هر دو را در بر دارد.
دو دیدگاه اول هیچکدام با عمل وکیلان و قضات در دنیای واقعی همخوانی ندارد. برخلاف ادعای دیدگاه اثبات گرا، زمانی که قانون مبهم یا اختلافی باشد وکیلان و دادرسان برای ادعای خود مبنی بر اینکه قانون در جهان بیرونی چیست، غالبا استدلالهای اخلاقی ارایه می کنند. مثلا آیا حق نسبت به رعایت تشریفات قانونی در قانون اساسی آمریکا حق آزادی انتخاب در مساله سقط جنین را هم در بر می گیرد؟ در پاسخ به این سوال وکلا و قضات به گونه ای پاسخ می دهند که آشکارا باروهای اخلاقی آنان در آن منعکس می گردد. البته برخلاف نظریه حقوق طبیعی همه وکیلان و دادرسان همرایند که علی الاغلب میان حقوق آنگونه که هست و حقوق آنگونه که آنان معتقدند باید باشد، خلا وجود دارد. مثلا حتی آن دسته از حقوقدانانی که نرخ مالیاتها را ناعادلانه بالا و پایین می دانند قانون مالیاتها را به این دلیل بی اعتبار اعلام نمی کنند.
اما دیدگاه سوم که دیدگاه تفسیری است با شیوه عمل وکیلان و دادرسان و مقامات حقوقی به طور طبیعی و قانع کننده ای تطبیق دارد. دیدگاه مزبور می تواند این را توضیح دهد که چرا در برخی موارد افراد نامبرده چیزی را که ناعادلانه می دانند هنوز بعنوان قانون به رسمیت می شناسند؟ مثلا براساس دیدگاه تفسیری راجع به نرخهای مالیاتی میتوان گفت تفسیر از قانون مالیاتها که نرخهای یادشده را نتیجه می دهد یک تفسیر اصل نیست. همچنین در موارد دیگر دیدگاه تفسیری می تواند توضیح دهد که چرا قضات استدلالهای اخلاقی را مرتبط می دانند.
ممکن است اشکال شود که براساس دیدگاه تفسیری حقوق به امری ذاتا شخصی در مقابل عینی بدل می شود به این معنا که قانون آن چیزی است که قاضی می پندارد قانون است. در پاسخ باید گفت که اشکال کننده فرض را براین گرفته که مباحث اخلاقی مربوط به حقوق و تکالیف مباحثی شخصی است و اگر کسی چنین بپندارد لازمه منطقی آن این است که حقوق و قوانین حداقل در موارد اختلافی شخصی می باشند لیکن گرچه شماری از فلاسفه حقوق در مقام فلسفی نظریه شخصی بودن قضایای اخلاقی را پذیرفته اند ولی تعداد زیادی از آنان در عمل به این نظریه عمل می کنند. بعلاوه استدلالهایی برای این نظریه آورده شده که درست نمی باشد.
حکومت و اخلاق
پیشگفتار مترجم (دکتر راسخ)
یکی از سوالات و معماهای بنیادینی که از کنار هم گذاردن دو اصل مهم در باره رفتار و جامعه انسانی به ذهن متبادر می شود این است که از یک سو فرض و اصل بر این است که انسان موجودی است اخلاقی و میتواند رفتاری اخلاقی داشته باشد. به این معنا که چنین پنداشته می شود که انسان میتواند با اختیار و اراده آزاد عملی را انتخاب کند و تنها در همین صورت است که میتوان از تقبیح و تحسین رفتارهای انسانی و در نتیجه از نظام اخلاقی و حقوقی سخن به میان آورد. بر پایه این اصل این سوال مهم مطرح است که اخلاقی بودن رفتار انسانی به چیست؟ پاسخ به این سوال این است که رفتار انسانی زمانی اخلاقی خواهد بود که از یک نیت خیر و اخلاقی برخیزد و نه از ترس ناشی از تهدید یک قدرت. و از سوی دیگر اصل بر این است که حکومت به نحو الزام آور و به شیوه قهری سیاستهای خود را اعمال می کند از این رو هر جا که حوزه فعالیت حکومت باشد، جایی برای فعل برخاسته از نیت اخلاقی باقی نمی ماند. حال از ترکیب این دو اصل که بیان شد، یک معما و پرسش بنیادین سر بر می آورد و آن اینکه اصالت مطلق دادن به اراده آزاد اخلاقی به نفی قوه قهریه می انجامد حال آنکه تجویز قوه قهریه حکومت، در هر زمینه به معنای از بین بردن امکان فعل اخلاقی از جانب افراد انسانی در آن زمینه می باشد.
برای حل این معما دو استرتژی پیشنهاد شده است: 1. حفظ اصل فعل اخلاقی و نفی حکومت که مساوی است با آنارشیسم؛ 2. حفظ اصل قوه قهریه حکومتی با کنارگذاردن انگیزه اخلاقی که مساوی است با سودانگاری. نکته این است که این استراتژیهای مزبور را همگان نمی پذیرند اول آنکه بر اینها ایراداتی وارد شده که از استحکام نظری آنها می کاهد و  دوم آنکه واقعیت زیست مدرن امروزی و یا واقعیت زندگی اجتماعی انسان مانع از کنارگذاشتن نهاد حکومت می باشد. بنابراین میتوان به گونه ای عمل کرد که هم فعل اخلاقی و هم حکومت را با یکدیگر و در کنار هم نگاه داشت. به عبارتی آیا میتوان حکومت را بعنوان واقعیت غیرقابل حذف از زندگی انسانی به نحو موجه و مشروع نگه داشت و در عین حال فعل برخاسته از انگیزه اخلاقی را نیز دارا بود؟ به نظر میرسد که اگر حکومت از خود ما باشد، امکان بهتر بودن، خودتدبیری جمعی، و بالاخره حفظ آزادی اخلاقی هم برای خود و هم افراد جامعه خود را فراهم خواهد آورد و در این صورت هم حکومت و هم اقدامات آن مشروعیت می یابد و هم انگیزه اخلاقی را برای افراد حفظ میکند.
باید اشاره کرد که دلایلی که اصل وجود حکومت بر اساس آنها موجه می شوند خود به نوعی تعیین کننده حدود و دامنه دخالت حکومت در افعال شهروندان می باشد. یعنی اگر در موجه سازی حکومت بگوییم حکومت خوب است چون زمینه بهترشدن را (خودتدبیری و حفظ آزادی) فراهم می کند، در این صورت به حکومت فقط تا این اندازه اجازه دخالت می دهیم که هدف فوق را برآورده کند و این همان تئوری «دولت محدود» است. به عبارت دیگر میتوان گفت با توجه به این تئوری اصل بر آزادی شهروندان است و دخالتهای حکومتی در قالب نقض اراده آزاد اشخاص فرع و استثنایی است بر آن اصل.
سوالی که در این میان مطرح است این است که چه ارتباطی میان مباحث حکومت و اخلاق از یک طرف و حقوق و اخلاق از سوی دیگر وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت به دو دلیل سخن گفتن از ارتباط میان حکومت واخلاق همان سخن گفتن از ارتباط میان حقوق و اخلاق است و بالعکس. نخست اینکه حکومتهای مدرن قدرت خود را بطور عمده از طریق قانون و نهادهای قانونی (بطور کلی از طریق نظام حقوقی) اعمال می کند. به عبارتی می توان گفت امروزه حکومتها تلاش می کنند تمامی قواعد عمل خود را در چارچوب قانون بنا نهند و بر این پایه الزام و اجبار هر گونه عقیده و ارزشی را از طریق قانونی پی بگیرند. دوم اینکه قانون و نظام حقوقی بدون وجود اقتدار سیاسی وجود نمی یابد چرا ه در غیر اینصورت مرز میان حقوق و غیرحقوق از بین می رود و دیگر بعنوان مثال فرقی میان قانون و هنجار اجتماعی باقی نمی ماند. به این معنا که اگر حقوق را ما تنظیم و کنترل مقتدرانه و قهری روابط اجتماعی بدانیم، در اینصورت الزام حقوقی یک ارزش یا باور جز با بکارگیری مشروع قدرت مرکزی بلارقیب سیاسی ممکن نخواهد بود. بنابراین در مجموع هر گاه از الزام قواعد اخلاقی سخن برانیم در واقع از ارتباط میان حقوق و حکومت در یک سو و اخلاق در سوی دیگر بحث کرده ایم و به تبع هر حکمی که در بحث از ارتباط میان حکومت و اخلاق جاری سازیم، در ارتباط میان حقوق و اخلاق نیز صادق خواهد بود و بالعکس.
در ارتباط میان اخلاق و حکومت دو گزاره زیر مورد اتفاق نظر است: 1. اینگونه نیست که تمامی احکام اخلاقی یکجا وارد عرصه حقوق شده و همگی از الزام قانونی برخوردار باشند؛ 2. اینگونه نیست که هیچ یک از احکام اخلاقی به عرصه حقوق وارد نشده باشد. بنابراین بی تردید پاره ای از احکام اخلاقی به عینه وارد نظام حقوقی شده و بدان وسیله بنحو قهری اعمال می شوند و پاره ای دیگر نیز از پشتوانه الزام قانونی برخوردار نیستند بعنوان مثال حکم «انسان بی گناه را نکش» بیانگر این است که در این حکم هر دو نظام اخلاقی و حقوقی این حکم را تایید کرده و الزامی می کنند. و جمله «پشت سر دیگری بدگویی نکن» در می یابیم که این حکم تنها از جانب نظام اخلاقی الزام یافته است. حال با توجه به مسایل فوق، به این پرسش می رسیم که معیار داخل نمودن پاره ای از احکام اخلاقی در نظام حقوقی (و در نتیجه الزام قانونی بخشیدن به آنها) و بیرون نگاه داشتن پاره ای دیگر چیست؟ در پاسخ به این سوال همانگونه که اشاره شد باید گفت عملی را یک عمل اخلاقی می نامند که برخاسته از اراده آزاد و مبتنی بر نیت خیر باشد حال آنکه اجبار افراد به پیروی از احکام اخلاقی هر دو شرط مزبور را از بین می برد. زیرا فرد نه از روز اراده و نیت خیر بلکه از روی اجبار و ترس از حکومت دست به عمل میزند در این صورت دیگر نمیتوان از وصف اخلاقی بودن عمل سخن به میان آورد و عمل مزبور را مستحق پاداش دانست. از طرف دیگر حکومت و حقوق بعنوان اجزای غیرقابل انکار زندگی مدرن برای پیشبرد اهداف خود نیازمند اعمال قهری برخی از احکام اخلاقی هستند. پس چگونه میتوان بین دو نکته مزبور جمع کرد؟ یعنی بین گوهر فعل اخلاقی در یک سو و نگهداری کارکردهای حکومت و حقوق از سوی دیگر؟
در مجمع اگر نخواهیم به نفی ضرورت حکومت به طور کلی یعنی آنارشیسم یا نفی انگیزه فعل اخلاقی یعنی سودگرایی مبتلا شویم ناگزیریم اصل آزادی اراده را که گوهر فعل اخلاقی است بعنوان اصل نگه داشته و نقض آن را استثنا قرار دهیم. البته استثنایی که به دلیل یا دلایلی موجه شوند. مهمترین دلیل موجه برای نقض آزادی اراده و دخالت در فعل اراده «اصل لاضرر» است. بر پایه این اصل حکومت تنها مجاز است برای رفع اضرار به غیر یا جلوگیری از ایجاد آن نسبت به رفتار آزاد شهروندان مداخله نماید و اراده آزاد آنان را نقض کند و مهمترین مساله در این اصل تعیین چیزی است که نسبت به آن ضرر وارد می شود. سوال دیگر این است که چه چیزی را بایستی از ورود ضرر محفوظ داشت؟ در این مورد میتوان از مال، جان، و شرافت انسان بعنوان اموری که بایستی از ضرر مصون بمانند نام برد.
با توجه به تحولات اجتماعی و سیاسی امروزه در ارتباط با گسترش حوزه عمل دولت رفاهی و بیمه های مختلف اجتماعی، این سخن به میان می آید که از جذابیت و کارآمدی اصل لاضرر کاسته شده است زیرا دیگر به سختی میتوان عمل خالص شخصی را پیدا کرد که عنصر اضرار به غیر در آن نباشد. بعنوان مثال اگر فردی رفتار بی مبالاتی از خود نشان دهد و در نتیجه آسیب ببیند در این صورت برای مداوای خود و خانواده اش هم بار سنگینی را بردوش حکومت گذارده و هم موجب تغییر در نرخ بیمه شده است. لذا نمیتوان به صرف اینکه رفتار یک فرد فقط به خودش لطمه وارد می کند آنرا یک رفتار شخصی به شمار آورد. با این مباحث عملا فایده اصل لاضرر زیر سوال می رود و به همین دلیل ما نیازمند معیاری دقیقتر و عملی تر برای مداخله در رفتار آزاد شهروندان نیازمندیم. به همین منظور برخی به تئوری کمالگرا در باره حکومت تمسک کرده اند این تئوری یک هدف ایجابی مانند ایجاد و ترویج فضائل را مبنای موجه سازی حکومت و در نتیجه قبول اقدامات نقض کننده نیت اخلاقی از سوی آن می گیرد. استدلال در این تئوری به این است که حکومت در این صورت به طور غیر مستقیم در جهت تحکیم فعل اخلاقی عمل می کند. مشکلی که هست این است که:
1. اگر مدافعین نظریه کمال گرا هدفی را مانند ایجاد و ترویج فضیلت و امر خوب را پیش می نهند این پرشس مطرح می شود که آیا ایجاد و ترویج مزبور به اختیار و اراده آزاد اشخاص گذاشته شده یا اینکه به نحو اجبار بر آنها تحمیل شده است؟ اگر قایل به شق دوم یعنی پیگیری آمرانه فضیلت چه اشخاص بخواهند و چه نخواهند شویم، در واقع به نفی اصل فعل اخلاقی و زیرپا گذاشتن اراده آزاد افراد کمک کرده ایم. حال آنکه بنا به فرض، نظریه کمال گرا هم برای حفظ فعل اخلاقی و هم برای حفظ قوه قهریه حکومت ارایه شده است. در مقابل برگزیدن شق اول یعنی پیگیری آزادانه فضیلت از جانب اشخاص هدف ادعایی نظریه کمالگرا را دگرگون می کند. بدین معنا که در این صورت مساله اصلی تامین پیگیری آزادانه فضیلت امر خوب خواهد بود و نه هر نوع پیگیری فضیلتی.
2. اگر نظریه تئوریهای کمالگرا هدف حکومت را حفظ و گسترش آزادی یا استقلال اخلاقی یا انجام مختارانه فعل اخلاقی بدانند سوال این است که چگونه؟ چگونه میتوان اهداف نامبرده را که همگی بر آزادی اراده دلالت دارد اما با عناوین مختلف، برآورده کرد؟ در این صورت با این سوالات ما به همان جایی باز گشته ایم که در آغاز قرار داشتیم. پرسش از اول در همین بود که معیار محدود ساختن آزادی و یا به عبارتی حفظ آزادی چیست و چگونه میتوان آنرا به نحو موجه محدود ساخت؟ بنا به فرض نظریه های مطرح از جمله تئوری کمالگرا بدنبال ارایه نوعی پاسخ در این ارتباط هستند ولی ما را در نهایت به همان پرسش آغازین بر می گرداند.
در کنار این تئوری ها اصل «مصلحت عمومی» بعنوان یکی دیگر از اصول موجهه دخالت حکومت و نظام حقوقی در افعال اخلاقی و اراده آزاد افراد مطرح شده است. این اصل یکی از مهمترین و بحث انگیزترین مفاهیم در حوزه فلسفه اخلاق، سیاست و حقوق می باشد. این اصل دارای سابقه دیرینه از یونان باستان است. در این اصل ادعا بر این است که از یک سو حکومت فقط مجاز به اقداماتی است که در جهت مصالح عامه قرار دارند به این معنا که اقدامات حکومت تنها با برخورداری از این پشتوانه موجه است و از طرف دیگر اصل موجهه مصلحت عمومی میتواند مبنای بسیاری از اقدامات دولتی قرار گیرد که در نگاه نخست اقدامات غیرموجه و ناقض اراده اشخاص می باشند.
درآمدی بر تئوری مصلحت عمومی
راجع به این تئوری شماری از نظریه پردازان فرض را بر این گرقته اند که تفسیری کارکردی از مصلحت عمومی را می توان به سادگی با کنار هم گذاردن و جمع کل گرفتن از منافع فردی موجود در جامعه به روشی کم و بیش مکانیکی به دست اورد. بویژه جرمی بنتام معتقد به تعیین کمی خیر عمومی بود. از دید وی مصلحت جامعه همان جمع منافع اعضای متعددی است که انرا تشکیل می دهند. می توان گفت که این دیدگاه مبتنی بر این فرض غیر واقعی است که فرد نمیتواند هیچگونه منفعتی متضاد با منافع جامعه سیاسی بطول کلی داشته باشد. همانگونه که راسل نیز متذکرا ین شده است. با توجه به اینکه بنتام فرد را موجودی اساسا خودخواه میدانست آموزه بنتامی را فقط در این صورت میتوان پذیرفت که جمع کل اعمال فردی خودخواهانه را میتوان با حداکثر خوشبختی جامعه یکی گرفت. گرچه این نظر زمانی پذیرفته شد ولی تجربه صد سال گذشته آنرا رد میکند. ممکن است منفعت فرد در بدست آوردن سود زیاد وراحت از طریق ارایه جنس نامرغوب به بازار باشد امامنفعت جامعه در حفظ سطحی از تولید باشد که دست کم ایمنی و بهداشت جامعه را تامین کند و یا اینکه ممکن است فردی بخواهد فرزند خود را در سیزده سالگی از مدرسه بیرون بیاورد تا با قبول شغلی پردرآمد به خانواده کمک کند اما ممکن است جامعه ادامه آموزش وی را لازم ببیند و...
یکی گرفتن مصلحت عمومی با جمع عددی تمامی منافع شخصی از جمله برخی از عناصر پیچیده و تناقض آمیز ساحت روانی انسان را نادیده می گیرد. در این حالت میتوان منافع خود را از دید یک گرگ تنهای منزوی ببینیم که تنها به وجوه خودپرستانه طبیعتش پاسخ می دهد و همچنین میتوانیم منافعمان را بعنوان اعضای مسئول یک گروه اجتماعی ارزیابی کنیم که خوشبختی شخصی آن اعضا را نمیتوان از خوشبختی جامعه ای که به آن تعلق دارد جدا کرد. مثلا کسی که در شهر کم پلیس زندگی میکند ولی تفنگ خوبی دارد که میتواند از خود حفاظت کند. در این صورت عدم وجود امنیت پلیسی برای او مهم نیست ولی اگر احساس مسئولیت شهروندی و عمومی داشته باشد مطمئنا به اهمیت آن پی خواهد برد. البته ناگفته نماند میزان تمایلات طبیعی انسانی در ارتباط با توجه به خود و توجه به غیر تفاوت است
گرچه مصلحت عمومی را نمی توان با شمارش عددی منافع شخصی تعیین کرد با این حال همچنین نمیتوان مصلحت عمومی را با سیاستگذاری مقامات عمومی و حکومتی یکی گرفت. به دیگر سخن نمیتوان پذیرفت که مصلحت عمومی همان چیزی است که در فرمان مقامات رسمی آمده است. اگر ارگانهای حکومتی با موفقیت و بدون انحراف توان تشخیص بهترین منافع جامعه را داشته باشند و همیشه به نحو ضروری عزم عملی ساختن آنها را داشته باشند شاید بتوان مصلحت عمومی را با تصمیمات حکومتی یکی گرفت. هر فرد مطلعی از این واقعیت آگاه است که در دنیای واقعی امروز یکی گرفتن این دو مبنای عقلی ندارد. مقامات حکومتی ممکن است برداشت نادرستی از مصلحت جامعه داشته باشند و آشکارا اشتباهات جدی را در اجرای سیاست عمومی مرتکب شوند و یا به انگیزه های خودخواهانه روی آورند.
نکته دیگر اینکه خیر عمومی و مصلحت عمومی را نمیتوان با منفعت یک ارگانیسم جمعی که هویتی مستقل برای آن فرض می شود معادل گرفت. از آنجا که این چنین هویتی تنها میتواند از طریق افراد انسانی عمل کند، برداشت مزبور از مصلحت عمومی نیز قابل انتقاد است.
نکته دیگر اینکه نبود دلیل قطعی برای اینکه مصلحت عمومی را محدود به طیف طرحهای حکومتی کنیم کاملا ممکن است نهادهای غیردولتی یا افراد بتوانند اعمالی را در جهت مصلحت عمومی انجام دهند و این اعمال صرفا براساس یک فرمان حکومتی انجام نگیرد. مثلا زمانی که یک دانشگاه خصوصی منابع علمی و مالی خود را به آموزش شهروندان جوان خود بکار گیرد، کمتر کسی انکار می کند که چنین فعالیتهایی در جهت مصلحت عمومی انجام نگرفته باشد.
از دیگر نظریه های شبیه به نظریه مصلحت عمومی، نظریه خیر عمومی است که توسط آلفرد وردراس حقوقدان اتریشی مطرح شده است. وی مدعی است که خیر عمومی نه به دنبال ارضای حداکثری تمایلات فردی است و نه به دنبال پیشبرد نفع یا مصلحت جمعی، بلکه هدف آن برقراری شرایط اجتماعی است که افراد قادرند با کار جدی و مولد یک زندگی متناسب با کرامت و عزت انسانی را برپا سازند. این رویکرد بر این فرض بنا شده که غیرممکن است عنصر هنجاری-ارزشی یا ایده آل را از هر گونه تصمیم درباره مصلحت عمومی جدا ساخت. تعریف وردراس متضمن این معنا است که تن پروری، تنبلی و زیانباری ویژگیهایی است که به رغم موجود بودن در برخی افراد در هیچ نظریه پیرامون مصلحت عمومی جای ندارد.
یک تئوری عام مصلحت عمومی که جنبه های ارزشی یک مساله را در نظر بگیرد نمی تواند یک فهرست مفصل از درمانهایی ارایه دهد که برای علاج تمامی شرهای خاصی طراحی شده اند که احتمالا گریبان زندگی سیاسی و اجتماعی را خواهند گرفت. در واقع راه حل مشکلات عینی ضرورتا بسته به میزان جدی بودن و گسترده آن چالش، خلق و خوی مردم و میزان پیشرفت فنی و فکری فرق می کند.
نافرمانی مدنی
نافرمانی مدنی با اعمال مجرمانه عادی که با انگیزه های خودخواهانه و یا بعضا ظلم و جنون صورت می گیرد، بسیار متفاوت است و همچنین با جنگ داخلی که طی آن یک گروه مشروعیت حکومت یا وجوهی از جامعه سیاسی را زیر سوال می برد فرق دارد. به عبارتی دیگر نافرمانی مدنی در خصوص کسانی صدق پیدا می کند که اقتدار سیاسی را آنچنان بنیادین (یعنی مشروعیت آن را) به مبارزه نمی طلبد. آنان نه برای خود و نه برای دیگران وظیفه پیجویی یک گسست یا تغییر قانون اساسی را قایل نیستند. آنان مشروعیت بنیادین حکومت و جامعه را پذیرفته اند ولی آنان نمی خواهند وظیفه شهروندی خود را کنار بگذارند و در واقع بدنبال انجام درست وظیفه شهروندی خود هستند.اگر به نافرمانی مدنی بدین شکل بنگریم میتوانیم بگوییم که سه دهه قبل نمی توانستیم بگوییم آمریکایی ها می پذیرند که نافرمانی مدنی از جایگاهی مشروع هر چند غیر رسمی در فرهنگ سیاسی جامعه شان برخوردار هستند.
سوال: ما چه نوع تئوری نافرمانی مدنی می خواهیم؟ اگر یک تئوری قدرتمند می خواهیم نباید به کم اکتفا کرد. نافرمانی مدنی وجهی از وجوه تجربه سیاسی می باشد نه به دلیل اینکه برخی از مردم پرهیزگار و برخی گنهکارند یا اینکه عقل و حکمت در انحصار یک عده است و جهل در انحصار عده دیگر، بلکه به این دلیل که ما انسانها درباره موضوعات بسیار جدی اخلاق و استراتژی سیاسی به اختلاف نظر می رسیم درست به همان روشی که افراد مستقل دارای نظریات جدی پیرامون عدالت به اختلاف می رسند. از این رو اگر یک تئوری نافرمانی مدنی اعلام کند که تنها شروران و ابهلان حق نافرمانی مدنی دارند، تئوری مزبور بی فایده خواهد بود و تقریبا همه موافقند که اگر یک تصمیم خیلی پلید باشد مردم باید از پیروی آن سر باز زنند.
نکته دیگر اینکه نظریه نافرمانی مدنی را باید بر نوع قضاوتهای طرفهای درگیر در اختلاف بنا نهیم و نه بر درستی یا غلطی قضاوتهای آنان. چنین نظریه ای را میتوان یک تئوری عملی از نافرمانی مدنی بنامیم. راجع به نافرمانی مدنی دو سوال مهم مطرح است که باید پاسخ گفت:
1. هنگامی که مردم بر این باورند که یک تصمیم سیاسی غلط یا به نحوی غیراخلاقی است، چه کاری میتوانند بکنند که کاری درست و برحق باشد؟
2. اگر مردم به این رسیدند که باید تصمیم سیاسی حکومت (قانون) را نقض کنند ولی اکثریتی که حکومت نماینده آنهاست بر این باورند که قانون مزبور درست است، در این صورت حکومت چه عکس العملی باید داشته باشد؟
در خصوص سوال اول، درباره عمل صحیح مردمانی که معتقدند قوانینی نادرست است همه چیز به این بستگی دارند که چه نوع از نافرمانی مدنی را در ذهن داشته باشیم. آنچه که تاکنون گفته ایم، به گونه ای بوده که گویی موارد نافرمانی مدنی همگی دارای انگیزه و شرایط یکسانی بوده اند. حال آنکه اینگونه نیست و دارای تفاوتهایی می باشند که این تفاوتها مصادیق متعددی از نافرمانی مدنی را ایجاد می کند. از جمله آنها میتوان به «نافرمانی درستی بنیاد» اشاره کرد مثل کسی که به عبد آبق پناه داده و معتقد است که تحویل وی به مقامات صلاحیتدار عملی غلط است و از آن طرف الزامات قانون برده فراری را غیراخلاقی می داند. شخصیت چنین فردی مانع از پیروی وی از قانون فوق می شود. در کنار این نوع نافرمانی مدنی، میتوان از نافرمانی دیگری تحت عنوان «نافرمانی عدالت بنیاد» نام برد. مثلا سیاهانی که در جنبشهای مدنی قانون شکنی می کنند یا شهروندانی که در اعتراض به جنگ ویتنام قانون شکنی کردند، به این دلیل بود که آنها تصمیم حداکثر را ناعادلانه می دانستند نه اینکه بدنبال احقاق حق و منافع خود باشند.
هر دو نوع نافرمانی فوق، برآمده از اعتقاد به اصول می باشند گر چه در کنار این دو نوع سومی از نافرمانی وجود دارد که برآمده از قضاوتهای مربوط به سیاست می باشد که آنرا نافرمانی «سیاست بنیاد» می نامند. مثلا گاهی مردم قانون را نقض می کنند نه به این دلیل که فکر می کنند قانون مزبور غیراخلاقی یا ناعادلانه است بلکه به این دلیل که می پندارند آن قانون بسیار ناعاقلانه و ناعادلانه و احمقانه است و نه تنها برای اکثریت که بلکه برای اقلیت هم خطرناک است. مثل اعتراض به استقرار موشکهای آمریکایی در اروپا یاد کرد.
اما راجع به سوال دوم مطلب این است که فرض کنیم می پذیریم کسی که براساس اعتقاداتش قانون شکنی کرده کار درستی انجام داده، حال حکومت چگونه باید با او برخورد کند؟ در تحلیل این پرسش باید از دو اشتباه خام بپرهیزیم. نباید بگوییم که اگر کسی با اتکا بر باورهایش در قانون شکنی موجه است دولت هم نباید او را مجازات کند. هیچ تناقضی وجود ندارد بلکه بسیار هم پرمعناست که بگوییم وی باید مجازات شود علیرغم این واقعیت که ممکن است بگوییم فرد قانون شکن دقیقا همان کاری را کرده است که اگر ما هم باورهای او را داشتیم مرتکب آن کار می شدیم و یا می بایست انجام دادیم؛ از طرفی هر کسی هم که مرتکب نافرمانی مدنی شود، نباید حتما به مجازات برسد بلکه باید به انگیزه های فرد قانون شکن توجه داشت که تا چه حد شرافتمندانه بوده یا نه.
سوال دیگر اینکه حکومت چه زمانی باید از قدرت خود استفاده کند؟ گر چه ممکن است مکتب سودانگاری در کل یک تئوری ضعیف درباره عدالت باشد اما یک شرط ضروری عالی برای مجازات عادلانه بیان می کند: هیچ کس را نباید کیفر داد مگر آنکه چنین کاری در کل و دراز مدت و با بررسی همه جوانب نفعی به بار آورد. پیداست که شرط مزبور شرط کافی برای مجازات نیست ولی شرط لازم هست و براساس آن برخی اوقات می توان تعقیب کیفری نافرمانی مدنی را محکوم کرد. بعنوان مثال این یک تصمیم درست بود که پلیس آلمان در میتلانژن از برخورد با اعمال غیرقانونی اعتراض چشم پوشی کرد زیرا که احتمالا ضرر دستگیری و تعقیب کیفری متخلفین بیشتر از سود آن بود.
در پایان ذکر دو نکته خالی از لطف نیست. نکته اول راجع به انعکاس این موضوع است که آیا کسانی که دست به نافرمانی مدنی می زنند بایستی محاکمه آن عمل و یاحتی اجرای مجازات را تقاضا کنند؟ پاسخ بسیار ساده است. سقراط اشتباه می کرد که می پنداشت نافرمانی مدنی بدون مجازات بدون اینکه فرد نافرمان خود را معرفی کند و بگوید من قانون جامعه را نقض کرده ام مجازاتم کنید، ناقص است. از طرفی اگر یک نافرمانی مدنی بتواند بدون مجازات به هدف خود برسد، عدم مجازات آن برای همه بهتر است.
نکته دیگر این است که ما در تمامی مباحث مربوط به نافرمانی مدنی فرض را بر این گرفته ایم که اقداماتی که نافرمانی مدنی هستند، واقعا ناقض قوانین حاکم هم می باشند. البته اگر برداشتی عمیق و پیچیده از قوانین را داشته باشیم شاید اقدامات فوق قانون شکنانه نباشد. همانطور که افرادی چون هابرماس بر این نکته اشاره کرده اند.

. . .
Google

در این وبلاگ
در كل اینترنت

کد جست و جوی گوگل

رنک الکسا

وبلاگ-پیج رنک گوگل-lawyermkh.mihanblog.com

رنک الکسا

وبلاگ-پیج رنک گوگل-haghesepid.ir