تبلیغات
حق سپید - قاضى تحكیم

مقدمه:

انگیزه نگارش مقاله حاضر تحلیل ماده (6) قانون تشكیل دادگاههاى‏عمومى و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنین مقرر میدارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكیم مراجعه نمایند.» كسانى كه با قوانین ایران آشنا هستند آگاهى دارند كه قانونگذار براى نخستین بار مراجعه به قاضى تحكیم را در ماده فوق تجویز كرده است. با توجه به نوپیدایى نهاد مزبور در قوانین موجود ایران كه برگرفته از مباحث فقهى است، پسندیده ست‏شمه‏اى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانیم در جهت عملى‏تر شدن و ترویج آن در جامعه گام برداریم.

اگر چه قاضى تحكیم عنوانى نو ظهور در قوانین ایران بهشمار مى‏رود ولى چندین قرن سابقه در علم فقه دارد. از این رو با عنایت به خاستگاه آن بایسته است كه در این باره بحثى فقهى همراه با جنبه‏هاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهایى كه درپى خواهد آمد، انجام پذیرد. از یك سوى سیاست صحیح قضایى اقتضاء مى‏كند كه دستگاه عدالت قضایى تا حد امكان از تراكم پروندها جلوگیرى كرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسیدگى كند و با كمترین هزینه و نیروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سویى دیگر، افزایش روزافزون جمعیت و به وجود آمدن شرائط و امكانات جدید با پیچیدگیهایى كه دارند و شتاب هرچه بیشتر زندگى مادى، موجب گردیده كه اجحاف به حقوق و ارتكاب جرائم نیز افزایش یابد و این امر طلب مى‏كند كه مردم براى تامین حقوق خویش بیشتر به دستگاه قضایى روى آورند. در نتیجه موجب تراكم پرونده‏ها در دستگاه قضایى مى‏شود كه این خود، عوارض دیگرى را درپى دارد از جمله، سبب مى‏شود كه دستگاه قضایى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر این تراكم پرونده‏ها از نظر مالى نیز براى دستگاه قضایى بسیار هزینه بردار است.

از این روى اگر بتوان سیاستى را به كار گرفت كه حتىالمقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگیرى كند، امرى مطلوب و پسندیده است. با توجه به مطالب یادشده است كه سیاست جنایى جدید كه تحت عنوان «جنبش سیاست دفاع اجتماعى‏» مطرح است و از جمله جدیدترین مكاتبى است كه به شیوه علمى به مبارزه با بزهكارى برخواسته، در راستاى نیل به اهداف فوق سیاست «قضا زدایى‏» را مطرح كرده است. قضازدایى سیاستى است كه كوشش مى‏كند تا طرفین دعوى را در موارد گوناگون از قیود مداخلات قضایى برهاند و در صدد ارائه راه حل‏هاى منطقى و صحیح براى فصل خصومت است.

اگر چه نمى‏توان قاضى تحكیم را نوعى سیاست قضازدایىدانست، چرا كه قضازدایى (همانگونه كه از اصطلاح آن نمایان است) یعنى سیاستى كه بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مى‏پردازد ولى مسلما راه كارى پسندیده در جهت اهداف یادشده است و مى‏تواند در كنار سیاست قضازدایى مكمل اهداف آن بشمار رود، چرا كه بطور مسلم نمى‏توان برخى دعاوى را از طریق سیاست قضایى زدایى حل و فصل كرد.

از جمله نتایج روشن پذیرفتن قاضى تحكیم این است كهباعث همكارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مى‏شود و موجب كاهش تنش‏هاى به وجود آمده میان آنها مى‏گردد، چرا كه بر خلاف نظام قضایى تدافعى كه یكى بعنوان خواهان شكایت مى‏كند و دیگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مى‏شود و این امر باعث كشمكش و تعارض میان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معین در دادگاه مى‏شود و در نتیجه دادرسى را طولانى و كسل كننده مى‏كند، اما در قضاوت تحكیمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحكیم ناچار از توافق و تصالح هستند و این امر از جهت روانى در حل دعوا كمك شایان توجهى مى‏كند. مى‏توان گفت این راه حل نوعى سیاست‏خصوصى كردن امر قضاوت است كه در جهت دست‏یافتن به یك نظام رسیدگى سریع و دقیق، همراه با كاهش هزینه و نیروى انسانى، امرى پذیرفتنى و پسندیده است.

بخش یكم: تحلیل حقوقى ماده (6)ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكیم مراجعه نمایند.»

«طرفین دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرفوجود دارد كه در دعاوى حقوقى یكى را خواهان و دیگرى را خوانده مى‏نامند. ذكر كلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نكته است كه قاضى تحكیم در امور حسبیه راه ندارد چرا كه واژه تحكیم به معناى حكم قرار دادن است و طبیعى است آن در موردى خواهد بود كه دو نفر بر سر امرى اختلاف كرده‏اند و حال آنكه در امور حسبیه اختلاف و دعوایى وجود ندارد.

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعریفى نیامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته كه براى تثبیت‏حقى صورت مى‏گیرد. بنابر این اولا، بایستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایى. ثانیا: مورد تجاوز یا انكار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیاى آن برآید و از مراجع قانونى استمداد كند. تحكیم به عنوان یك نهاد قضایى مطرح شده است.

«در صورت توافق‏» قید یادشده بیانگر این نكته است كهطرفین درباره قاضى تحكیم بایستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحكیم معنا ندارد. پرسش این است كه این توافق نسبت به اصل تحكیم است و شخص قاضى را دستگاه قضایى تعیین مى‏كند و یا اینكه شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته كه طرفین در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحكیم مراجعه كنند. به نظر مى‏رسد مى‏بایست قانونگذار تكلیف را روشن كند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحكیم كه بر پایه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق قرار گیرد.

مطلب دیگر اینكه قید «در صورت توافق‏» بیانگر این نكتهاست كه قاضى تحكیم در دعاوى عمومى راه ندارد، زیرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا كه در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماینده جامعه مكلف به پى‏گیرى آن است و در این مورد جایى براى رضایت و موافقت متهم كه همان مدعى علیه است، وجود ندارد. پرسش دیگر این است كه قید «در صورت توافق‏» بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت مى‏كند بر اینكه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحكیم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند كه بایستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود كه مى‏گوید: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتى كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

به عبارت دیگر پرسش اساسى این است كه ماهیت اینتوافق چیست؟ آیا همانند داورى یك قرارداد خصوصى است كه با توجه به ماده (10) قانون مدنى نسبت به طرفین لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفین حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق یكدیگر، یا اینكه صرفا یك قرارداد جایز و بنابر تصالح است كه براى هر یك حق نقض آن وجود دارد؟ ممكن است در پاسخ گفته شود از متن ماده یادشده بدست مى‏آید كه هر یك از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زیرا ماده فوق مقرر داشته كه در صورت توافق مى‏توانند .. ومفهوم «مى‏توانند» این است كه امكان مخالفت براى هر یك وجود دارد.

در پاسخ گفته مى‏شود، قید «مى‏توانند» ناظر به اصل جوازرجوع به قاضى تحكیم بعد از توافق است و نظرى به این ندارد كه هر یك از طرفین بعد از توافق، حق مخالفت دارند یا خیر؟ در این مورد نیز قانونگذار بایستى تكلیف را روشن كند كه آیا پس از توافق نسبت به اصل تحكیم و یا اصل تحكیم و شخص قاضى، براى طرفین الزام آور است‏یا خیر؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چیست؟ «احقاق حق و فصل خصومت‏»: برخى بر این عقیده‏اند كه احقاق حق ناظر به دعاوى كیفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا كه مطلوب در دعاوى كیفرى كشف حقیقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف كردن منازعه است.

به نظر مى‏رسد تفكیك یادشده دلیلى ندارد. از سوى دیگراساس دستگاه قضایى در دعاوى بایستى كشف حقیقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در این مورد تفاوتى میان دعاوى حقوقى و كیفرى وجود ندارد. بله در دعاوى كیفرى كشف حقیقت‏یك مساله اساسى و محورى است و نمى‏توان از آن چشم پوشى كرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقیقت كشف نشد بایستى به گونه‏اى منازعه را پایان داد. و بدان جهت است كه فقهاء در تعریف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره كرده‏اند و تفاوتى بین دعاوى حقوقى و كیفرى نگذاشته‏اند. شاید براى تفاوت گذاشتن بین احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنین گفت كه هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نیست. بنابر این احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بایستى هم در دعاوى كیفرى و هم مدنى مد نظر قرار گیرد.

بخش دوم:همانگونه كه پیش از این گذشت، قاضى تحكیم یكى ازنهادهاى فقهى است كه در قوانین مدون سابقه نداشته و با تصویب قانون تشكیل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانین ایران گردید. اگر چه قانونگذار ایران در گذشته بر اساس ماده 632 آئین دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى‏» پذیرفته است، ولى همان گونه كه درپى خواهد آمد «داورى‏» با «قاضى تحكیم‏» از جهاتى تفاوت داشته و ماهیتا فرق مى‏كنند. از این رو پسندیده است با توجه به مباحثى كه در پى خواهد آمد، قاضى تحكیم مورد بحث و بررسى قرار گیرد. براى شروع، پرسشهاى زیر را طرح مى‏كنیم:

1 . دلیل مشروعیت قاضى تحكیم چیست؟2 . آیا قاضى تحكیم در زمان غیبت امام(ع) فرض وجود دارد و آیا مى‏توان در زمان حاضر جایگاهى براى آن پیدا كرد؟ پرسش یادشده از این رو مطرح است كه قاضى تحكیم از سوى برخى فقها از جمله شهید ثانى در مسالك و شیخ محمد حسن‏نجفى‏در كتاب جواهرالكلام در زمان غیبت‏امام(ع) مورد انكار قرار گرفته‏است. 3 . دامنه كاربرد و شمول قاضى تحكیم تا كجاست؟ آیا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و یا اینكه مى‏توان در دعاوى كیفرى نیز از آن استفاده كرد؟ پرسش دیگرى كه در همین زمینه مطرح مى‏شود این است كه آیا قاضى تحكیم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و یا اینكه صرفا مى‏تواند در حق الناس قضاوت كند؟ 4 . آیا بعد از قضاوت قاضى تحكیم، حكم وى بر طرفین دعوا نافذ است و یا اینكه بعد از صدور حكم نیز نیاز به رضایت طرفین دعوا دارد؟ 5 . آیا قاضى تحكیم علاوه به قضاوت، حق اجراى احكام به ویژه در دعاوى كیفرى را دارد یا خیر؟6 . آیا قاضى تحكیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟7 . براى روشن شدن بحث ذكر چند مقدمه ضرورى است:

الف - قضاوت از جمله مناصب به شمار مى‏رود لذا نیازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعیت نیست كه در صورت وجود شرایط قهرا تحقق یابد.

ب - قضاء از شاخه‏هاى ولایت است كه قاضى آن را اعمال مى‏كند و بدان جهت است كه برخى فقهاء در تعریف آن، ولایت را اخذ كرده‏اند; زیرا قضاوت بدون رنگ ولایت كارساز و مؤثر نخواهد بود.

ج - همانگونه كه حقوقدانان مى‏گویند اصل بر آزادى انسانهاست و هیچكس حق سلب آزادى از دیگرى را ندارد مگر اینكه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورت‏هاى زندگى، اشخاص پاره‏اى از آزادى‏هاى خود را محدود كرده و آن را به حكومت واگذار كنند تا بدینوسیله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دین اسلام نیز پذیرفته شده است و فقهاء بیان كرده‏اند كه حكومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هیچكس بر دیگرى ولایت ندارد و اصل عدم ولایت و سلطنت هر یك از انسان‏ها بر دیگرى است، با این تفاوت كه استثناء اصل یادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دین اسلام تفاوت مى‏كند و بدین لحاظ استثناء را اینگونه بیان مى‏كنند: مگر اینكه در موردى از ناحیه شارع مقدس (خداوند) دلیل داشته باشم كه رضایت‏شخص معتبر نیست و بایستى در مورد وى اعمال ولایت‏شود و یا اینكه شارع پذیرفته باشد كه در صورت رضایت‏شخص اعمال ولایت در مورد وى صحیح است. و دقیقا به همین دلیل است كه پیش‏تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مى‏رود لذا نیازمند نصب و اعطا است.قضاوت از جمله مواردى است كه شخصى با عنوان «قاضى‏» نسبت به دیگرى حق ولایت دارد و این ولایت‏یا بایستى با اذن شارع صورت پذیرد و یا اینكه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنین ولایتى را بپذیرد.

د - قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غیر منصوب. قاضى منصوب كسى است كه از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهى خاص ست‏یعنى امام(ع) به خصوص كسى را نصب مى‏كند و گاهى نصب عام است‏یعنى امام(ع) شخص یه خصوصى را نصب نكرده ولى به طور كلى صفات ویژه‏اى را براى قاضى بیان كرده است به گونه‏اى كه هر كس واجد آن صفات باشد مى‏تواند قضاوت كند.

اما قاضى غیر منصوب یا قاضى تحكیم كسى است كه ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلكه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقى، به وى حق اعمال ولایت مى‏دهد.

ه - شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت كند كه حداقلشرائط ذیل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . كمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذكوریت 5 . اجتهاد 6 . ایمان 7 . عدالت 8 . نصب.

ى - قاضى تحكیم كسى است كه طرفین دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بایستى داراى همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص. اكنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازیم.

دلیل مشروعیت قاضى تحكیم مشروعیت قاضى تحكیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیل‏هایى از كتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه كرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمده‏ترین دلیل را مى‏توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابى خدیجه كه مرحوم آیت الله خویى نیز به آن استناد جسته‏اند. «ایاكم ان یحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور، ولكن انظروا الى رجل منكم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینكم فانى قد جعلته قاضیا فتحاكموا الیه. «مبادا یكى از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند بنگرید و مردى از خودتان را كه پاره‏اى از احكام ما را مى‏داند میان خودتان قاضى قراردهید من نیز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر این نزد وى تحاكم كنید.

وجه استدلال این است كه عبارت «فاجعلوه‏» یا «فلیرضوا» كهدر برخى دیگر از روایات آمده است با قاضى تحكیم سازگار است. اگر منظور قاضى تحكیم نباشد «رضایت‏» و «جعل‏» طرفین دعوا چه لزومى داشت، بلكه كافى بود بفرماید: در صورت اختلاف و منازعه به كسى كه پاره‏اى از احكام مارا مى‏داند «مراجعه‏» كنید، چرا كه من او را میان شما قاضى قرار داده‏ام. ولى امام(ع) از تعبیر «رضایت‏» و «جعل‏» استفاده مى‏كند نه «مراجعه‏» و این بدین معناست كه اگر شما به كسى «راضى‏» شدید من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنین كسى تحاكم كنید.

مرحوم آیت الله خویى دلالت این روایات را بر نصب ابتدایىقاضى از جانب امام نمى‏پذیرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غیر تحكیم) نمى‏شمارد، ایشان در این باره مى‏فرماید: «ولكن الصحیح ان الروایة غیر ناظرة الى نصب القاضی ابتدا وذلك لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حكما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولى صحیح این است كه روایت نظرى به نصب قاضى ابتدایى (غیر تحكیم) ندارد چرا كه سخن امام(ع) كه فرموده: «فانى قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او كه فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است كه اطراف دعوا آن را پذیرفته‏اند بنابر این نتیجه این مى‏شود كه هر كسى را اصحاب دعوا حكم قرار دهند. امام نیز همو را قاضى قرار داده است.

دلیل دیگرى كه مى‏توان در مورد مشروعیت قاضى تحكیماقامه كرد بناى عقلاء است چرا كه حكمیت بین افراد امرى است كه از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه كه پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن كریم و شواهد تاریخى در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن كریم آن را ردع نكرده و امامان برگوار(ع) نیز نهى نكرده‏اند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضى تحكیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقى است بر مشروعیت قاضى تحكیم نزد شارع مقدس.

فرض قاضى تحكیم در زمان غیبت:همانگونه كه ذكر شد قاضى تحكیم كسى است كه همه شرائط قضاوت را دارد مگر اینكه منصوب از ناحیه امام(ع) نیست بلكه صرفا طرفین دعوا رضایت به قضاوت وى داده‏اند. ولى پاره‏اى از فقهاء با عنایت به روایات صادر شده كه همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غیبت نائب امام(ع) مى‏داند، وجود قاضى تحكیم را در زمان غیبت منكر شده‏اند، چرا كه با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه كسانى كه صلاحیت قضاوت دارند داراى ولایت قضایى هستند، بنابر این در زمان غیبت قاضى واجد شرایط ولى غیر منصوب، وجود ندارد تا طرفین دعوا نسبت به او تراضى كنند.

در این باره مى‏توان به روایتى كه مشهور به مقبوله عمر بنحنظله است اشاره كرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعه فى دین او میراث فتحاكما الى السلطان والى القضات ایحل ذلك؟ قال: من تحاكم الیهم فی حق او باطل فانما تحاكم الى الطاغوت .. قلت: فكیف یصنعان؟ قال: ینظران من كان منكم ممن قد روى حدیثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احكامنا، فلیرضوا به حكما، فانى قد جعلته علیكم حاكما و .... عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا صحیح است كه دو نفر از شیعیان اگر در مورد «دین‏» یا «میراثى‏» با هم اختلاف پیدا كردند به سلطان یا قضات وقت مراجعه كنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر كس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق یا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مى‏پرسد چاره چیست؟ امام(ع) مى‏فرماید: به كسى مراجعه كنند كه احادیث ما را نقل مى‏كند و احكام حلال و حرام ما را مى‏شناسد، چنین شخصى را بعنوان قاضى بپذیرید و من وى را بر شما حاكم قرار دادم.

بنابر استدلال بسیارى از فقهاء روایت‏یادشده دلالت روشنبه نفوذ قضاوت مجتهدین جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور كلى همه آنها را منصوب به قضاوت كرده است، چرا كه فرموده‏اند: «هر كس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احكام ما را بشناسد حاكم بر شماست و شما بایستى براى امر قضاوت به وى مراجعه كنید. از این رو گفته شده در زمان غیبت امام(ع) قاضى غیر منصوب نداریم، حتى برخى فقهاء، همچون شیخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحكیم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پیامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحكیم متصور نیست. مرحوم شهید ثانى نیز در كتاب مسالك الافهام فرموده‏اند: از آنجا كه حكم همه مجتهدین در زمان غیبت نافذ است قاضى تحكیم وجود ندارد.مرحوم سید على طباطبائى هم در این باره مى‏فرماید: از آنجا كه همه فقهاء در عصر غیبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحكیم كم فائده است. در اینجا مناسب است كه به بحث درباره اصل مساله ولایت قضایى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. كه اولا: دلیل نصب آنها بر امر قضاوت چیست؟ ثانیا، آیا همه مجتهدین ولایت قضایى بالفعل دارند؟ ثالثا، آیا ثبوت ولایت قضایى براى همه فقهاء، مطلق است و یا اینكه تابع شرائطى است و آیا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولایت قضایى فقیه مورد توافق همه فقهاء است و شك و شبهه در آن راه ندارد. با این تفاوت كه برخى دلیل نصب فقیه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به روایاتى از قبیل مقبوله عمر بن حنظله تمسك مى‏جویند. برخى دیگر چون در سند یا دلالت روایات یادشده خدشه كرده‏اند، امر قضاوت را واجب كفایى دانسته و دلیل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام‏» كه یك دلیل عقلى است مى‏دانند.

در صورتى كه دلیل بر ولایت فقهاء عقلى و از نوع وجوبكفایى باشد، بطور مسلم گستره دلیل عقلى و وجوب كفایى نسبت به افراد، تا اندازه‏اى خواهد بود كه از معضله اختلال نظام جلوگیرى كند و بیشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر این در صورتى كه فقیهى اداره امور جامعه را اعم از قضایى و غیر قضایى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشید، عقلا دیگر موضوعى باقى نمى‏ماند تا فقیه دیگر دست‏اندركار آن شود. چرا كه مشكل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده دیگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلكه صحیح هم نخواهد بود. بنابر این در تحلیل یادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نیستند اگر چه شایستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحكیم یا غیر منصوب كه صرفا طرفین دعوا درباره آن تراضى كنند، فرض وجود دارد.

اما در صورتى كه دلیل ولایت قضایى فقهاء، ادله لفظى ازقبیل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روایات یادشده چنان اطلاقى داشته باشند كه براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل كرده باشند، بطور مسلم با توجه به دلیل عقلى كه عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنین اطلاقى در شرائط زمانى صدور روایات قابل قبول است نه در شرائط كنونى. توضیح اینكه به خوبى روشن است كه امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هیچگاه فرصت تشكیل حكومت پیدا نكردند و افرادى ظالمانه حكومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پیروان آنان را منزوى كردند. در آن شرائط شیعیان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عین حال آنان جامعه‏اى را تشكیل داده بودند و مى‏بایست امور آنها اداره شود و مشكلات آنان مرتفع گردد، چرا كه طبیعت جامعه نیاز به قانون و مقررات دارد و در پاره‏اى موارد روابط حقوقى بین افراد مشكلات و اختلافاتى را به وجود مى‏آورد كه نیازمند قضاوت است. و این در حالى است كه شیعیان، سازمان حكومتى را براى اداره امور خویش نداشتند.

در همین شرائط ائمه(ع) پیروان خویش را از عرض حال بهحكومت وقت منع مى‏كردند، چرا كه روى آوردن به حكومت، موجب تقویت و تایید آن مى‏شد و آن بزرگواران با توجه به آیه شریفه قرآن راضى به این امر نبودند. الم تر الى الذین یزعمون انهم آمنوا بما انزل الیك وما انزل من قبلك یریدون ان یتحاكموا الى الطاغوت وقد امروا ان یكفروا به ویرید الشیطان ان یظلهم ضلالا بعیدا». «آیا نمى بینى كسانى را كه گمان مى‏كنند به آنچه كه به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ایمان آورده‏اند، آنها مى‏خواند تحاكم بسوى طاغوت ببرند و حال آنكه بدانها فرمان داده شده كه به آن كفر ورزند و شیطان مى‏خواهد آنها را گمراه كند گمراهى بعید.».

قضاى روایت عمر بن حنظله و سائر روایات دلالت روشنىامر دارد. و از كلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحكیم در زمان غیبت، مى‏توان چنین استفاده كرد كه دلیل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاكمیت «جور» دارد و زمان حكومت «عدل‏» را در بر نمى‏گیرد: «.. نعم یتصور فیما قبله مما لا اذن فیه لمطلق المجتهد كزمن النبی(ص) بل لعله خاص فیه ایضا، لظهور دلیل نصب المجتهد فى جمیع زمان الجور الذى نهینا فیه عن المرافعة الى قضاتهم من حیث غلبة الجائرین‏». بله قاضى تحكیم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پیامبر(ص) كه براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مى‏شود، چرا كه دلیل نصب مجتهد در همه زمانهایى است كه حكومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرین از مرافعه به آنها نهى شده‏ایم‏».

نكته‏اى كه از كلام مرحوم صاحب جواهر بدست مى‏آید ومى‏توان در تایید سخن فوق از آن استفاده كرد، این است كه چرا در زمان پیامبر(ص) افراد صلاحیتدار و یا بتعبیر ایشان «مجتهدین‏» نصب عام نداشته‏اند؟ آیا جز این است كه شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پیامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دلیل داشتن حكومت از چنان تدبیرى بى‏نیاز بوده‏اند؟ پر واضح است كه پذیرفتن نظریه دلالت قضایى بالفعل براى همه فقهاء در زمان كنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مى‏كند، زیرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر یا روستاى خویش دست‏اندر كار قضاوت شود كشور به مثابه جامعه ملوك الطوائف خواهد شد كه در هر بخشى از آن قانونى ویژه حاكم است و این امر باعث اختلاف شدید و درگیرى بین مردم مى‏شود. بدون شك شارع مقدس كه اهتمام به یكپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضایت به چنین امرى نمى‏دهد و هرگز نمى‏خواهد كه جامعه مسلمانان دچار از هم گیختگى شود.

به عبارت دیگر مى‏توان گفت، مساله نصب عام، یك حكمشرعى الهى نیست تا تخطئ از آن امكان ناپذیر باشد. بلكه یك حكم ولایى است (لذا امام صادق(ع) فرموده‏اند انى جعلته علیكم حاكما» كه با توجه به آن شرائط زمانى صحیح بوده است ولى در صورتى كه شیعیان موفق به تشكیل حكومت‏شوند و فقیه جامع الشرایطى حاكم شود، مسالة ولایت قضایى براى همه مجتهدین منتفى است و ضرورت عقل آن را نمى‏پذیرد. و به لحاظ همین ضرورت است كه مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره‏اى روایات نفى شده است: «الشركة فی الملل تؤدى الى الاضطراب‏»: شریكى شدن حكومت و كشوردارى منجر به اضطراب مى‏شود.

در كتاب علل الشرائع چنین آمده است:«فان قال: فلم لا یجوز ان یكون فى الارض امامان فى وقت واحد او اكثر من ذلك؟ قیل لعلل منها: انه لو كانا امامین كان لكل من الخصمین ان یدعو الى غیر ما یدعو الیه صاحبه فى الحكومة ثم لا یكون احدهما اولى بان یتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحكام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام یا بیشتر از آن در زمان واحد در زمین جایز نیست گفته خواهد شد به چندین علت; از جمله اینكه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر یك از دو نفر كه با هم به نزاع برخاسته‏اند مى‏تواند به نزد امام دیگرى غیر از امامى كه رفیقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه كند، آنگاه هیچیك از آن دو ملزم نیست كه از رفیقش پیروى كند در نتیجه موجب ضایع شدن حقوق و احكام و حدود مى‏گردد».

اگر گفته شود دو روایت‏یادشده مربوط به ولایت عامه استنه ولایت قضایى، در پاسخ گفته مى‏شود: اولا ولایت قضایى شاخه‏اى از ولایت عامه است. ثانیا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وكشمكش مى‏شود و باعث تضییع حقوق، حدود و احكام مى‏گردد لذا بایستى از تعدد آن جلوگیرى نمود و در این مورد تفاوتى بین ولایت عامه و ولایت قضایى وجود ندارد.

قلمرو و كاربرد قاضى تحكیمهمانگونه كه سابقا ذكر شد پرسش این است كه دامنه كاربرد قاضى تحكیم تا كجاست، آیا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و یا در مورد دعاوى كیفرى نیز مى‏توان آن را به كار گرفت؟ از سوى دیگر، آیا قلمرو آن صرفا در حق الناس یا حقوق خصوصى است و یا در حق الله یا حقوق عمومى نیز كاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه بصورت عام نگارش شده، قضات تحكیم مى‏توانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كیفرى قضاوت كنند.

از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضى تحكیم اقتضاء مى‏كند كه وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كیفرى قضاوت كند. در این باره مى‏توان به روایت ابى خدیجه از امام صادق(ع) اشاره كرد: «ایاكم ان یحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور ولكن انظروا الى رجل منكم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینكم، فانى جعلته قاضیا فتحاكموا الیه.» «مبادا هر یك از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند، بلكه در بین خود نگاه كنید و شخصى را كه چیزى از احكام مى‏داند میان خود قرار دهید، به درستى كه من او را میان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى برید.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرماید: «وحكمه لازم نافذ فى كل الاحكام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حكم قاضى تحكیم در همه احكام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.

به عقیده برخى دیگر، قلمرو قضاوت قاضى تحكیم محدود بهحقوق خصوصى یا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمى‏گیرد، زیرا قاضى تحكیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگى است از این رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا كه در چنین مواردى شاكى یا مدعى خصوصى وجود ندارد و حكومت مستقیما وارد عمل شده و به مساله رسیدگى مى‏نماید لذا تراضى طرفین دعوا بى معناست و قاضى تحكیم مفهومى ندارد. و بدین لحاظ مرحوم شهید ثانى مى‏فرماید: «نعم یختص بحق الآدمى حیث انه متوقف على نصب المتخاصمین فلا یحكم فى حقوق الله اذ لیس لها خصم معین‏».

«بله قاضى تحكیم ویژه حق الناس است زیرا مشروعیت آن برتراضى طرفین دعوا توقف دارد. بنابر این در حقوق الله نمى‏تواند قضاوت كند زیرا در این موارد شاكى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفته‏اند كه شیخ طوسى در كتاب «نهایه‏» و «اقتصاد» همین عقیده را دارد. به عبارت دیگر در حقوق عمومى یا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتكب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمى‏توان رسیدگى را به رضایت مرتكب واگذار كرد. جاى بسى تعجب است كه چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت یادشده عقیده دارند كه قاضى تحكیم حق قضاوت در حق الله را نیز دارد. تمسك ایشان به عمومات ادله مشروعیت قاضى تحكیم، كارساز نیست، زیرا همانگونه كه گفته شد اساس قاضى تحكیم بر تراضى است. بنابر این نسبت به حقوق عمومى یا حق الله اساسا اطلاق یا عمومى وجود ندارد.

لزوم حكم بعد از قضاوت:از آنجا مشروعیت قاضى تحكیم بر اساس تراضى طرفین دعوا است لذا یكى از مسائل مورد بحث این است كه آیا علاوه بر تراضى قبل از حكم، نیازمند به تراضى بعد از حكم هم هستیم یا خیر؟ قانونگذار در این مورد وظیفه را مشخص نكرده است، ولى در میان فقها دو نظریه وجود دارد. اكثر آنها عقیده دارند كه بعد از تراضى و صدور حكم، نیازى به قبول و رضایت به حكم نیست و راى قاضى بر طرفین نافذ ولازم است. در این مورد مرحوم محقق حلى مى‏فرماید: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعیة فترافعا الیه فحكم لزمهما حكمه ولا یشترط رضاهما». اگر طرفین دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذیرفتند و نزد وى طرح دعوا كردند و قاضى حكم صادر كرد، حكم وى بر طرفین دعوا لازم است و رضایت آنها شرط نیست.

مرحوم آیت الله خوانسارى در شرح عبارت كتاب قواعدعلامه حلى چنین مى‏گوید: «اگر دو نفر در مورد قضاوت كردن شخصى كه شرائط اجتهاد را دارد تراضى كردند، سپس وى حكم صادر كرد، حكم وى بر آنها نافذ و لازم است، زیرا روایتى كه دلیل تشریع قاضى تحكیم است از رد و انكار حكم قاضى تحكیم منع كرده است. منظور ایشان از روایت، همان حدیث مقبوله عمر بن حنظله كه سابقا ذكر كردیم. البته در این باره، استثنایى وجود دارد و آن در مورد حكم كردن به دیه بر عاقله است، چرا كه بایستى رضایت وى را بعد از حكم مد نظر قرار داد. در میان فقهاى شیعه مرحوم علامه در كتاب تحریر الاحكام با نفوذ حكم قاضى تحكیم بعد از قضاوت مخالفت كرده و آن را نپذیرفته است.

به نظر مى‏رسد نظر مشهور فقها صحیح باشد و علاوه بردلیلى كه مرحوم خوانسارى ذكر كرده‏اند، مى‏توان گفت، اساس تشریع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضایت طرفین بعد از حكم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمى‏شود زیرا در بیشتر موارد محكوم علیه حكم را نخواهد پذیرفت. لذا على القاعده بایستى حكم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى كه قاضى مرتكب خطا شده است. از سوى دیگر ممكن است از دیدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفین در مراجعه به قاضى تحكیم، مانند داورى یك نوع قرارداد خصوصى است كه به حكم ماده (10) قانون مدنى ایران الزام آور است و هر یك از طرفین بایستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.

اجراى احكامچانچه صدور حكم از ناحیه قاضى تحكیم در دعاوى مدنى صورت بگیرد و محكوم علیه آن را بپذیرد اشكالى وجود ندارد. ولى چنانچه محكوم علیه آن را بپذیرد و اجراى حكم نیازمند الزام باشد (مانند توقیف یا فروش اموال) و یا در دعاوى كیفرى قاضى حكم به زدن شلاق یا حبس و یا قصاص بدهد، آیا قاضى تحكیم حق اجراى حكم و الزام را دارد یا خیر؟ آنچه كه در قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذكر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حكم سخنى به میان نیامده است و ضرورى است كه قانونگذار حكم آن را روشن كند. در فقه میان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در كتاب قواعد به هر دو نظر اشاره كرده است.

«وهل له الحبس واستیفاء الحدود العقوبة اشكال من عمومادلة الامر بالمعروف والنهى عن المنكر وادلة التحكیم الناهیة عن الرد على من له اهلیة وافضاء تعطیلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غیاث اقامة الحدود الى من الیه الحكم وهو خیرة السید والشیخ فى التبیان وجماعة ومن الاحتیاط فى الدماء وعصمتها واشتراك الحدود بین حق الله وحق الناس والتحكیم انما هو فی حقوق الناس وهو قول الشیخ فى النهایة والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در این مورد كه آیا قاضى تحكیم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشكال است چرا كه از یك نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منكر و بخاطر ادله مشروعیت قاضى تحكیم كه از نپذیرفتن حكم كسى كه صلاحیت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اینكه عدم اجراى احكام موجب تعطیل شدن احكام و باعث فساد مى‏گردد و همینطور بخاطر روایت‏حفص بن غیاث از امام صادق(ع) كه فرموده اقامه حدود بدست كسى است كه حكم را صادر كرده است، باید پذیرفت كه اجراى حكم به دست قاضى تحكیم است. این نظر را سید مرتضى و شیخ طوسى در تفسیر تبیان و گروهى دیگر برگزیده‏اند. ولى از نظر دیگر به خاطر احتیاط و حفظ خون انسان‏ها و به خاطر مشترك بودن حدود، بین حق الله و حق الناس، در حالیكه تحكیم فقط در مورد حقوق الناس ممكن است، باید پذیرفت كه قاضى تحكیم حق اجراى حكم را ندارد شیخ طوسى در كتاب نهایة وكتاب اقتصاد خود و همچنین سلار و گروهى دیگر، این نظر را برگزیدند.».

با توجه به وجوهى كه مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراىحكم بدست قاضى تحكیم ذكر كرده است، به خوبى روشن است كه سخن ایشان ناظر به زمانى است كه حكومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حكومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منكر نیازمند به عملیات اجرایى باشد بایستى بدست‏حكومت انجام پذیرد. هم چنین چون فرض این است كه قاضى تحكیم در حكومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حكم طبق ضوابط، دستگاه قضایى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطیل احكام و یا مخالفت و رد قضاى تحكیم بوجود نمى‏آید. بنابر این این وجوه یادشده نمى‏تواند دلیل بر اجراى حكم بدست قاضى تحكیم باشد. به نظر مى‏رسد از آنجا كه فلسفه تعیین قاضى تحكیم در قانون، تسریع در امر رسیدگى است و از سوى دیگر اجراى احكام واستیفاى حدود به تشكیلات اجرایى نیاز دارد، اجراى احكام خارج از وظیفه قاضى تحكیم است و همچون داورى، اجراى حكم بایستى به دست‏حكومت انجام پذیرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نیز منعى در این باره وجود ندارد.

آیا قاضى تحكیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور كلى و در قاضى تحكیم به خصوص است، بیشتر فقهاء شرط یادشده را براى قاضى خواه منصوب یا غیر منصوب (تحكیم)، لازم مى‏دانند. در میان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غیر منصوب نپذیرفته است. این عقیده به میرزاى قمى نیز نسبت داده شده است. مرحوم آیت الله خوئى نیز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحكیم مردود دانسته است. به نظر میرسد مناسب است بحث را با طرح این پرسش دنبال كنیم كه از نظر ثبوتى علت‏شرط بودن اجتهاد چیست؟ آیا طبیعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدین معنى كه قضاوت بدون اجتهاد امكان ناپذیر نیست؟ و یا اینكه علت بودن چنین شرطى، امرى خارج از طبیعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولایت‏» یا «اهرم قدرت‏» و یا به عبارت دیگر لزوم داشتن «اذن‏»؟

با بررسى صورت نخست نمى‏توان پذیرفت كه طبیعتقضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا كه «قضاء» یعنى حكم و فصل خصومت و این امر براى هر شخصى كه آگاه به ضوابط و مقررات است امكان پذیر مى‏باشد. روشن‏ترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا كه بیشتر قضاوت‏ها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت مى‏پذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاك در امر قضاوت حكم به حق است و هر كسى كه بتواند حق را اثبات كند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.

بررسى صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتى نیاز بهعنصر «ولایت‏» یا «اذن‏» باعث‏شد كه اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا كه بدون در دست داشتن اهرم ولایت‏یا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت كارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت كه نتیجه قضاوت محسوب مى‏شود زمانى تحقق مى‏یابد كه طرفین دعوا ملزم به پذیرش حكم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملى خواهد بود، چرا كه اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصى بر دیگرى است. از سوى دیگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متیقن از كسانى است كه به دلیل لفظى یا عقلى به وى اعطاء ولایت‏یا اذن شده است.

بنابر این نیاز به ولایت‏یا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت دیگرى نمى‏تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینكه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور كلى نفى كرده مى‏فرمایند: «... نعم قد یقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم لقول الصادق(ع) ... و غیر ذلك مما یقتضى توقف صحة الحكم وترتب اثره على الاذن والنصب‏». «... بله ممكن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و دیگر ادله‏اى است كه صحت‏حكم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(ع) مى‏داند.

از دیگر سو همان گونه كه پیش از این گفته شد، در روزگارحاكمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(ع) از اینكه مرافعه خود را براى داورى نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چاره‏اى جز آن نبود كه براى حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شایستگى كافى نبوده بلكه اجازه‏اى كه همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، كارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستى مشخص بوده و ویژگیهایى را داشته باشند تا هر كسى دست‏اندركار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یك نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار مى‏رود و افراد مزبور كسانى جز مجتهدین یا افرادى كه قادر به فهم احكام دین هستند نخواهند بود.

ولى در زمانى كه حكومت عدل بر قرار شود و فقیه عادلزمام امور را بدست بگیرد، وى با تشكیلات حكومتى به اداره امور مى‏پردازد و همه ملزم به پیروى هستند و دیگر لزومى ندارد كه هر شخص داراى صلاحیت قضایى، به طور جداگانه ولایت قضایى داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا كه با وجود حكومت، قدرت و ولایت ركزیت‏یافته و همه قدرتها بایستى در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایى او در طول ولایت‏حاكم عادل است.

نكته شایان توجه اینكه سخن فوق بدین معنا نیست كه غیرمجتهد مى‏تواند مستقلا ولایت قضایى داشته باشد، بلكه با دقت نظر معلوم مى‏شود كه ادعاى یادشده، همان نظریه مشهور است كه مى‏گوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینكه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاكم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وى پرتویى از ولایت فقیه حاكم است كه اعمال مى‏كند، بلكه همانگونه كه گفتیم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولایت وى مستقل نیست چرا كه وى ولایت بالفعل ندارد بلكه ولایت وى پرتوى از ولایت فقیه عادل است كه حكومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است كه از دیدگاه حقوقى نیز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مكلف است‏حكم هر دعوایى را با استناد به مواد قانونى صادر كند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.

اصل 166 مقرر میدارد:احكام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد كه بر اساس آنها حكم صادر شده است. ناگفته نماند كه ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونه‏اى است كه دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مى‏كند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمى‏تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور كیفرى پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور كیفرى اقتضا مى‏كند كه احكام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نیز بهتر است براى ایجاد وحدت رویه و جلوگیرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امكان با سرعت و دقت‏خلاءهاى قانونى پر شود، چرا كه به صلاح ملت و نظام اسلامى است كه چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.

نتیجه اینكه سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حكومت عدل هیچ منافاتى با نظر مشهور كه مى‏گویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتى ندارد كه قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرموده‏اند: واما فى عهد الغیبة وتشكیل الحكومة الحقة الدولة الشرعیة - فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشكیل حكومت‏حق - دولت‏شرعى - چه مانعى دارد كه وى امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه كه گفته شد در مورد قاضى بطور كلى بود ولى در قاضى تحكیم بحث آسان است، چرا كه اساس مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایت‏یا اهرم قدرت با تراضى و پذیرفتن حكم وى از ناحیه اصحاب دعوا حل مى‏شود و نیازى به شرط اجتهاد نیست، چرا كه شرط اجتهاد براى مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضى تحكیم همین مقدار كه شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایى احقاق حق داشته باشد كفایت مى‏كند. ما دلیلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحكیم نداریم.

قضاوت یا وحدت قاضى تحكیم با داورىداورى از جمله تاسیس‏هاى حقوقى است كه براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئین دادرسى مدنى پیش بینى شده است. قانون، تاسیس مزبور را تعریف نكرده است ولى برخى از نویسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنین تعریف كرده‏اند: «داورى یا حكمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حكم اشخاصى كه اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏كنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مى‏گزیند.» با توجه به مواد قانونى، داورى یك نوع حكومت قضایى خصوصى است كه افراد مى‏پذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حكومت‏خصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مى‏پذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید...».

با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است كه آیاقاضى تحكیم همان تاسیس داورى است‏یا تاسیسى نوپیدا است؟ بدون شك پاره‏اى نقاط مشترك بین تاسیس داورى و قاضى تحكیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت مى‏شود ولى پرسش در مورد انطباق كلى هر یك بر دیگرى است‏یعنى اینكه آیا قاضى تحكیم همان داورى است؟ برخى بر این عقیده‏اند: قاضى تحكیم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داورى میدانند، چه كه پس از استقرار نظام اسلامى و تغییر ساختار دادگسترى، یكى از مسائل مطروح این بود كه آیا فصل ترافع از طریق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حكمى كه داوران صادر مى‏كنند قابل اجرا است‏یا خیر؟ و اینك با تصویب ماده (6) قانون فوق‏الذكر باید به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئین دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نیز طى نظر به مشورتى كه از وى خواسته شده بیان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئین دادرسى مدنى و مقایسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحكیم بیانگر تفاوت میان آن دو مى‏باشد، زیرا:

اولا، با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى كهپیش از این بیان كردیم، داورى یك نوع قرار داد است كه صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات كارساز و مؤثر است، در حالى كه طبق توضیحاتى كه سابقا درباره قاضى تحكیم بیان كردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى كیفرى كارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینكه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشكستگى و دعاوى راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذكور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشكستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.

ثانیا; با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى كه قاضى تحكیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى كه محرومین از داورى را ذكر كرده است، بدست مى‏آید كه اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را كه قانونگذار در مواد یادشده ذكر كرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آید كه اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحكیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد كه داور دارنده شرطهاى قاضى تحكیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل كه از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنكه در قاضى تحكیم رعایت‏شرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه كسانى كه اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

بنابر این مى‏توان نتیجه گرفت كه داور با قاضى تحكیم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط. از سوى دیگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشكیل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونه‏اى است كه خواننده را به این سمت‏سوق مى‏دهد كه قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقى جدیدى بوده است، چرا كه روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحكیم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بایستى به گونه‏اى دیگر نگارش مى‏یافت.

بخش سوم: صورى كه مى‏توان قاضى تحكیم را عملى كرد براى عملى كردن تاسیس قاضى تحكیم و استفاده از آن در كشور، سه شكل زیر قابل تصور است: 1 . قاضى تحكیم ادغام شده در نظام قضایى. 2 . قاضى تحكیم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضایى. 3 . قاضى تحكیم كاملا مستقل از نظام قضایى.

1 . قاضى تحكیم ادغام شده در نظام قضایى در چنین شكلىنظام قضایى افرادى را كه از نظر ادارى در زمره كاركنان نظام قضایى به شمار مى‏روند به عنوان كسانى كه صلاحیت رسیدگى به دعاوى را دارند معرفى مى‏كند و اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست به مقام صلاحیتدار، در صورت تراضى مى‏توانند به شخص مزبور مراجعه كنند و بدون طى كردن مراحل رسیدگى رسمى به حل اختلاف میان خویش بپردازند، تفاوت این نوع قضات با قضات منصوب كاملا روشن است چرا كه این افراد اگر چه از ناحیه حكومت معرفى یا تعیین شده‏اند ولى معرفى به معناى نصب نیست، لذا طرفین دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسیدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب كه به محض طرح شكایت از ناحیه یك طرف، قاضى حق رسیدگى پیدا مى‏كند ومى‏تواند طرف دیگر را ملزم به حضور در دادگاه كند.

2 . قاضى تحكیم خصوصى ولى با نظارت نظام قضایى - در این شكل دستگاه قضایى در معرفى و تعیین قضات دخالتى ندارد بلكه همانند وكالت، افرادى با توجه به ضوابط پذیرش شده وبه صورت فردى یا جمعى در مؤسسات و مراكز خصوصى عهده‏دار امر قضاوت مى‏شوند و دستگاه قضایى به نحوه گزینش و نحوه كار و فعالیت آنها نظارت مى‏كند، همانگونه كه در امر وكالت این چنین است. شكل كار مى‏تواند به این صورت باشد كه پس از طرح شكایت نزد مقام صلاحیتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به یكى از مراكز یا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتیجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.

3 . قاضى تحكیم كاملا مستقل از نظام قضایى - در این شكل دستگاه قضایى هیچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحیت رسیدگى پیدا مى‏كنند. این شكل مى‏تواند به دو صورت انجام پذیرد: الف - نخست طرح شكایت نزد مقام صلاحیتدار صورت مى‏پذیرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسیدگى به فردى كه مورد توافق آنهاست و اگذار مى‏شود و نتیجه رسیدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مى‏گردد. ب - اساسا طرح شكایت نزد مقام صلاحیتدار قضایى انجام نمى‏پذیرد بلكه اطراف دعوا با تراضى یكدیگر، به قاضى تحكیم مراجعه مى‏كنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى كه ناشى از قضاوت است نتیجه كار به مقام صلاحیتدار جهت ثبت و ضبط اعلام میگردد.

انتخاب و ترجیح هر یك از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق وكار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضایى جامعه دارد كه بحث جداگانه‏اى را طلب مى‏كند. البته این امكان نیز وجود دارد كه بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایى كشور جاى داد و امكان استفاده از هر یك را ایجاد كرد.

نویسنده : محمد سعید قماشى

. . .
Google

در این وبلاگ
در كل اینترنت

کد جست و جوی گوگل

رنک الکسا

وبلاگ-پیج رنک گوگل-lawyermkh.mihanblog.com

رنک الکسا

وبلاگ-پیج رنک گوگل-haghesepid.ir