نویسنده : محمّدمهدى كریمى‌نیا
اشاره :
امروزه بررسى مساله «تغییر جنسیت» نه تنها از دید پزشكى، بلكه به لحاظ مباحث حقوقى حائز اهمیّت است. اگرچه در گذشته این مباحث كم و بیش وجود داشته، ولى اكنون با پیشرفت تكنولوژى و علم پزشكى، ابعاد جدیدترى در فراروى ما گشوده شده است و در نتیجه آن، ده ها موضوع جدید ایجاد شده، كه نیاز است در فقه و حقوق، براى آن ها جواب هایى بیان گردد.
عدّه اى از فقهاى شیعه، «تغییر جنسیّت» را از جمله مسائل مستحدثه و جدید شمرده اند و در این راه كوشش هایى انجام داده اند. شاید بتوان گفت اوّلین فقیهى كه در این زمینه مسایلى را بیان داشته است، بنیان گذار جمهورى اسلامى ایران، حضرت امام خمینى()است كه حدود سال۱۳۴۲شمسى،احكام تغییر جنسیّت را در جلد دوّم تحریرالوسیله به رشته تحریر درآورده است.
آیا «تغییر جنسیّت» در مورد افراد سالم امكان دارد؟ تغییر جنسیّت چه ارتباطى با افراد خنثى دارد؟ پس از ایجاد تغییر جنسیت، روابط زوجین نسبت با یكدیگر چگونه خواهد بود؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقى است یا خود به خود زن و شوهر از یكدیگر جدا مى شوند؟ وضعیّت زوجین كه یكى از آن ها، یا هر دو تغییر جنسیّت داده اند، نسبت به فرزندان چگونه خواهد بود؟ موضوع مهریه، ارث، ولایت و سرپرستى كودكان...
«تغییر جنسیّت»، زمینه ساز مسائل و مباحث جدیدى در حقوق و فقه است كه در این نوشتار به طور خلاصه بدان توجّه شده است. امید است كه صاحب نظران، طلّاب و دانشجویان با نقد و بررسى، به رشد و بالندگى مبحث تغییر جنسیّت، كه در نوع خود از مسائل جدید محسوب مى شود، كمك نمایند......



۱ـ تغییر جنسیت از نظر فیزیولوژى
سلول نر (اسپرم) به تعداد زیادى در منى وجود دارد كه ۶۰ تا ۱۲۰ میلیون و گاهى تا ۴۰۰ میلیون از آن، در یك سانتى متر مكعب منى وجود دارد. این اسپرم ها دو نوعند: اسپرم xو اسپرم y; از این همه تعداد فراوانِ سلولِ نر، فقط یك اسپرم شانس برخورد با تخمك زن یا «اُوول» را داراست. چنانچه اسپرم x با تخمك زن تركیب گردد، فرزند به وجود آمده، دختر خواهد بود و اگر اسپرم yبا تخمك زن تركیب شود، فرزند، پسر خواهد بود. ولى مساله به همین جا ختم نمى شود، بیضه و غدد دیگر بدن، با ترشحات خود، علائم جنس مذكر را ظاهر مى سازند و هورمون هایى در جنس ماده، علائم این جنس را ظاهر مى گرداند. چنانچه این هورمون ها كم ترشح شود یا اصلاً ترشح نشود، چه بسا علامت جنس مخالف، در وجود فرد ظاهر گردد كه به این افراد، «دو جنسى»، «خنثى» و یا «هرمافرودیت» اطلاق مى گردد.

بنابراین، جنین ایجاد شده، یا پسر است یا دختر و یا به دلیل اختلالات، «دو جنسى» خواهد بود كه در اصطلاح فقه، به آن «خنثى» مى گویند. این افراد داراى آلت مردانه و آلت زنانه هستند، و در مواردى افراد خنثى، فاقد هر دو آلت هستند. این افراد در واقع یا مذكر و یا مونث هستند و جنس سوّم محسوب نمى شود. چنانچه عمل یكى از این دو آلت تناسلى، در شخص خنثى بیش تر باشد، فرد به همان جنس ملحق خواهد بود و در مواردى با انجام آزمایشات، جنسیتِ غالبِ فرد را مشخص مى سازند ولى گاهى كاركِرد هر دو آلت تناسلى به صورت تساوى بوده و هیچ كدام بر دیگرى غلبه ندارد كه از آن در لسان فقه به «خنثاى مشكل» تعبیر مى شود.
به گفته پزشكان، اغلب دو جنسى ها عقیم هستند و تنها موارد كمى از آن ها صاحب فرزند مى شوند كه یك فرد منحصر به فرد و استثنایى آن، در منابع فقهى و روایى، این گونه ذكر شده است:
«شُریحِ قاضى، در حالى كه در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنى وارد مجلس شد و گفت: اى قاضى! میان من و دشمنم قضاوت كن. شریح به آن گفت: دشمنت كیست؟ زن گفت: تو هستى! شریح گفت: راهش دهید; او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضى به او گفت: شكایتت چیست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند، دارم و هم آنچه را زنان دارند! شریح گفت: امیرالمومنین() [در این گونه موارد] بر اساس مجراى ادرار قضاوت مى كند. وى گفت: من با هر دو مجرا ادرار مى كنم و از هر دو با هم قطع مى شود. شریح گفت: به خداوند سوگند، من چیزى شگفت انگیزتر از این نشنیدم; زن گفت: شگفت انگیزتر از این هم هست،

شریح گفت آن چیست؟ گفت: شوهرم با من آمیزش كرده، از او بچّه آوردم، و من نیز با كنیزم آمیزش كردم و او هم از من بچّه آورد! شریح در حالى كه به شدّت شگفت زده شده بود، دست بر دست زد، آن گاه امیرمومنان()آمد و شریح گفت: اى امیرمومنان! بر من چیزى وارد شده كه شگفت آورتر از آن را نشنیدم; سپس داستان آن زن را حكایت كرد. آن گاه امیرمومنان()در این باره از زن پرسید; او در پاسخ گفت: قضیّه از همین قرار است. امیرمومنان()به او فرمود: شوهرت كیست؟ گفت: فلانى; امام كسى را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آیا او را مى شناسى؟ گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وى، درباره آنچه آن زن گفته بود، پرسید. مرد گفت: قضیّه همین طور است. امیرمومنان() به وى فرمود: «تو شجاع تر از كسى هستى كه بر شیر سوار مى شود; زیرا با این وضعیت به وى نزدیك مى شوى!!».
آن گاه امیرمومنان فرمود: اى قنبر! این زن را به همراه یك زن دیگر به داخل خانه اى ببر تا دنده هاى او را بشمارد. شوهر زن گفت: اى امیرمومنان! من نه مردى را نسبت به وى امین مى دانم و نه زنى را. امیرمومنان() فرمود: دینار خواجه (كه از صالحان كوفه و مورد اعتماد بود) را نزد من بیاورید.
آن حضرت فرمود: اى دینار! به همراه این زن وارد خانه اى شو و او را برهنه كن و به وى دستور بده كه لنگى بر خود ببندد و دنده هاى او را بشمار. دینار این كار را انجام داد، كه دنده هاى او هفده تا بود، نُه تا در سمت راست و هشت تا در سمت چپ; از این رو، امیرمومنان()، لباس، كلاه و كفش مردانه بر تن او كرد و ردایى بر شانه او انداخت و او را جزو مردان به حساب آورد.
شوهر گفت: یا امیرمومنان! او دختر عمویم است و از من بچّه دارد، در این حال، شما او را جزو مردان به حساب مى آورید؟! حضرت فرمود: من درباره او حكم خدا را صادر كردم; زیرا خداى تعالى «حوّا» را از پهلوى چپ «آدم» آفرید و (از این رو) شمار دنده هاى مردان ناقص و دنده هاى زنان كامل است».۱
علامه مجلسى() در ذیل حدیث مى گوید: «این روایت در نزد علماى اهل سنت مشهود و در كتاب هاى ایشان ثبت است. از این روى، شیخ مفید و ابن ادریس از علماى شیعه، على رغم این كه به خبر واحد عمل نمى كنند، به این روایت، كه در نزد آنان به عنوان خبر واحد شناخته شده است، عمل كرده اند. علاّمه حلى()، سند روایت را صحیح دانسته و گفته است: كسانى كه این روایت را ضعیف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند»۲.

یكى از فقهاى معاصر مى گوید: «از این روایت به دست مى آید كه یك شخص در تولید مثل، مى تواند هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا نماید و من مضمون این روایت را با عدّه اى از پزشكان در میان گذاشتم، آن ها گفتند: در تاریخ پزشكى، چنین چیزى دیده نشده است»۳

۲ـ انواع تغییر جنسیّت
به نظر مى رسد كه تعبیر «اصلاح جنسیّت» بهتر از تعبیر «تغییر جنسیت» باشد; چون به اعتقاد بعضى از پزشكان، تغییر جنسیّت در مورد مرد كامل و زن كامل، كه هیچ گونه نقصى نداشته باشد، وجود نداشته و بلكه غیر ممكن است. تنها كارى كه عملیات جراحى در این خصوص انجام مى دهد این است كه در مورد فرد خنثى كه داراى دو آلت است، یكى را حذف مى نماید تا دیگرى قوى شود۴ و این عمل، در واقع اصلاح جنسیّت است و نه تغییر جنسیّت; چون شخص خنثى یا مرد بوده یا زن، كه با عمل جراحى آن باطن آشكار گشته است; شاید اصطلاح «تعیین جنسیّت» به جاى «تغییر جنسیت» نیز مناسب باشد.
انواع اصلاح یا تغییر جنسیّت از این قرار است: ۱. كسى كه فقط یك آلت تناسلى در بدن دارد ولى پوشیده است كه با عمل جراحى، جنس واقعى روشن مى گردد. ۲. كسى كه هر دو آلت تناسلى مردانه و زنانه را داراست، كه یكى را با عمل جراحى حذف مى نمایند۳.كسى كه فقط یك آلت تناسلى دارد;یامرداست و یا زن، در حالى كه خلقت او كامل بوده و هیچ نقصى در او نیست.
ناگفته نماند كه صورت چهارمى هم فرض مى شود و آن كسى است كه فاقد هر دو آلت تناسلى است و فقهاى شیعه، مثل مرحوم شهید اوّل و مرحوم شهید ثانى، آن را در بحث فرد خنثى (وارث) مطرح ساخته اند، چون از طریق «قرعه» یا از طرق شرعیه دیگر، ابتدا جنسیّت او را معین ساخته، آن گاه حق الارث او را پرداخت مى كنند.۵
با توجه به آنچه گذشت مى توان گفت: اولاً، «خنثى» كسى است كه یا داراى هر دو آلت تناسلى مى باشد، و یا فاقد هر دو آلت است كه فقهاى شیعه، احكام فقهى هر دو را تحت عنوان «میراث الخنثى» مطرح ساخته اند;۶ در حالى كه بعضى دیگر از فقها، خنثى را كسى مى دانند كه داراى هر دو آلت تناسلى باشد. در كتاب جامع عباسى آمده است: «خنثى كسى است كه هم آلت مرد داشته و هم فرج زن»;۷ و ثانیاً، بحث تغییر جنسیّت بیش تر مربوط به افراد خنثى مى باشد. بنابراین، افرادى كه خلقت آن ها كامل بوده و نقصى در بدن آن ها وجود ندارد، تغییر و تبدیل جنس آن ها، به جنس مخالف بسیارنادراست، البته دربعضى از كشورهاى پیشرفته مثل انگلستان با عمل جراحى توانسته اند، رحم یك زن را در درون شكم یك مردتعبیه كنند و با دارو و تزریق آمپول هاى خاص، مرد تبدیل به زن شده و همانند یك مادر انجام وظیفه مى نماید!!
۳ـ تغییر جنسیّت و مساله بقاى ازدواج
چنانچه یكى از زوجین یا هر دو، جنسیّت خود را تغییر دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمى آید؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقى است یا این دو از یكدیگر جدا مى شوند؟
در این جا، صورت هایى متصوّر است، كه حكم هر یك بررسى مى شود:
صورت اوّل: این كه فقط یكى از زوجین تغییر جنسیّت دهد; در این حالت، ازدواج باطل است چون امكان بقاى ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنى مشروع نیست. قانون مدنى ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مى توان از مواد ۱۰۳۵، ۱۰۵۹، ۱۰۶۷، ۱۱۲۲ و ۱۱۲۴ یاد نمود. در ماده ۱۰۶۹ ق. م آمده است: «تعیین زن و شوهر به نحوى كه براى هیچ یك از طرفین درشخص طرف دیگرشبهه نباشد، شرط صحّت نكاح است».
در عمل، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع مى كند و در صورتى كه شناسنامه حاكى از این اختلاف باشد مى تواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواح به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه گویاى حقیقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بین دو هم جنس بسته شده باشد. این نكاح بى شك باطل است ولى براى ابطال سند نكاح و شناسنامه باید به دادگاه رجوع كرد و دادگاه با ارجاع امر به كارشناس (پزشك)، اگر تشخیص دهد كه طرفین هم جنس هستند حكم به بطلان نكاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه مى نماید.
مى توان فرض كرد كه یك نفر خنثى (دو جنسى) كه جنبه مردى یا زنى او غالب است با شخص دیگرى از جنس مخالف ازدواج كند ولى به مرور زمان در اثر تحولاتى كه در وضع جسمى او روى داده آثار تغییر جنسیت، بر فرض كه امكان داشته باشد، در او آشكار شود و بالاخره با یك عمل جراحى، تغییر جنسیّت تحقق یابد و بدین سان اختلاف جنس كه هنگام عقد نكاح وجود داشته از میان برود. در این صورت آیا ازدواجى كه صحیحاً بسته شده باطل مى شود یا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشویى باید شرط نكاح دانست و به عبارت دیگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از این رو، نكاح با تغییر جنسیّت باطل خواهد شد. البته این دادگاه است كه باید تغییر جنسیّت را بر اساس نظر كارشناس احراز و حكم به بطلان نكاح از تاریخ تحقق تغییر جنسیّت كند.۸
صورت دوّم: زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیّت مى دهند (غیر متقارنین): در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعى براى ابقاى ازدواج سابق وجود ندارد. به محض این كه یكى از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتى تغییر جنسیّت دهد، علقه زوجیّت حاصل نمى شود بلكه نیاز به اجراى خطبه عقد است.
صورت سوّم: زوجین هر دو، و در زمان واحد تغییر جنسیّت مى دهند (متقارنین): در صورتى كه زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند، در این كه آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: این كه ازدواج سابق همچنان داراى دوام و بقا مى باشد. توضیح این كه، حقیقت ازدواج، زوجیّت هر یك نسبت به دیگرى است و نه بیش تر. در این صورت، تنها حالت و چگونگى آن در قبل و بعد از عمل جراحى تغییر كرده است. بنابراین، زوج فعلى، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلى قبلاً زوج بوده كه در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنى زوجیّت هر یك نسبت به دیگرى همچنان به حال خودش باقى است. نهایت آن كه، وظیفه هر یك متفاوت با سابق است. مرد فعلى (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یك زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلى (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یك مرد (زوج) را عهده دار بود.
احتمال دوّم: این كه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است; با این بیان كه در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیزى دیگرى نیز لازم است و آن این كه، این مرد، زوج باشد براى زنى كه همسر اوست كه در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف» مى گویند یعنى بین دو چیز، فقط از یك طرف یك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدرى» كه بین على و جواد وجود دارد یك جانبه است و آن این كه على «پدرِ» جواد است; همچنین است رابطه «پسرى» كه منحصراً یك جانبه است. در حالى كه رابطه «خواهرى» كه بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادرى» كه بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است كه در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» مى گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابهه الاطراف» است كه این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیّت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین براى ادامه زندگى با یكدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.
امام خمینى() ـ در تحریر الوسیله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتیاط واجب مى پذیرند ولى در نهایت، احتمال اوّل را ترجیح مى دهند. وى مى گوید: «احتیاط واجب آن است كه عقد ازدواج تجدید گردد و زن فعلى (كه قبلاً مرد بوده) با مرد دیگر ازدواج نكند مگر این كه از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعید نیست كه ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و این دو پس از تغییر جنسیّت نیز، زن و شوهر هستند);۹ در حالى كه در نزد بعضى از فقهاى معاصر، ازدواج سابق از بین رفته است.۱۰
۴ـ تغییر جنسیّت و مساله مهریّه
«مهر» یا «صداق» مالى است كه زن بر اثر ازدواج مالك آن مى گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ایران، مبتنى بر سنّت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربى نمى توان یافت. حتّى اگر در عقد ازدواج بین زوجین، مهر تعیین نشده باشد، بر اساس ماده ۱۰۸۷ و ۱۰۹۳ قانون مدنى، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.
حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این كه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال یا نظریه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسى قرار مى دهیم:
نظریه اوّل: پرداخت مهریه مطلقاً لازم نیست، چه دخول شده باشد یا نه. چون حقیقت ازدواج این است كه «مهریه» به عنوان ثمن در مقابل «كابینِ زن» یا «بُضع» است و تغییر جنسیّت موجب انفساخ این معاوضه است پس ثمن به جاى اوّل خودش برمى گردد و در وضعیّت جدید، زوج تعهّدى در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت.
بررسى نظریه اوّل: حقیقت ازدواج ناشى از امر اعتبارى ایجاب و قبول است و این كه طرفین، زن و شوهر یكدیگر باشند; و «مهریّه» به منزله هدیه اى است كه مرد به زن مى دهد و در اصل و ذات عقد دخالتى ندارد. بنابراین، پس از تغییر جنسیّتِ یكى از زوجین یا هر دو، در لزوم پرداخت مهریه كه قبلاً تعهّد شده است، هیچ تغییرى ایجاد نمى كند.
موید اوّل: بر اساس مفاد ماده ۱۰۸۷ قانون مدنى چنانچه عقدى بدون مهریه خوانده شود، عقد نكاح باطل نیست بلكه ارجاع به مهرالمثل داده مى شود. حال آن كه اگر مهریه به عنوان ركن ازدواج باشد، مى بایستى عدم ذكر مهریه موجب بطلان عقد گردد. در حالى كه فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.
موید دوم: چنانچه عقد ازدواج با ذكر مهریه خوانده شود ولى مرد از دادن مهریه استنكاف نماید، عقد ازدواج باطل نیست ولى مرد گناهكار است و زن از طریق قانونى مى تواند زوج را ملزم به پرداخت مهریه نماید چه این كه بر اساس ماده ۱۰۸۲ قانون مدنى، به مجرد عقد، زن مالك مهریه مى گردد.
موید سوم: قرآن كریم، ازدواج قبل از تعیین مهریه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آمیزش جنسى یا تعیین مهر، (به عللى) طلاق دهید، گناهى بر شما نیست. (و در این موقع،) آن ها را (با هدیه اى مناسب،) بهره مند سازید. آن كس كه توانایى دارد، به اندازه تواناییش، و آن كس كه تنگدست است، به اندازه خودش، هدیه شایسته (كه مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد. و این بر نیكوكاران الزامى است.[۱۱
با توجه به آیه شریفه، طلاق قبل از تعیین مهریه، فرض شده است و معلوم است كه طلاق فرع بر وجود نكاح است. به عبارت دیگر، نكاح محقَّق شده در حالى كه مهریّه تعیین نشده است و چنین نكاحى از سوى حقوق دانان وفقها، حكم به بطلان نشده است.
نظریه دوّم: پرداخت كلّ مهریه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد یا نه; دلیل این گروه مى تواند این باشد كه حقیقت مهریه، همان طور كه در بررسى نظریه اوّل گفته آمد، یك امر اعتبارى و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالك كل مهریه است و مى تواند هرگونه تصرف در آن بنماید و مقتضاى قاعده استصحاب این است كه مهریه حتّى بعد از بطلان عقد به خاطر تغییر جنسیّت، به ملكیّت زن باقى است.
این نظریه، مختار امام خمینى(رحمه الله) است. وى مى گوید: «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر كند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».۱۲
نظریه سوّم: در صورت دخول، پرداخت كل مهریه لازم است و اِلّا نصف مهریه لازم است.
دلیل این گروه، وجود اخبار معتبره، فتواى فقهاى اسلام و نیز قانون مدنى ایران است كه در تمام این موارد، وجوب كلّ مهریه را منوط به دخول مى داند.
عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل مى كند كه از حضرت سوال شد در مورد مردى كه با زنى ازدواج كرده و دخول نیز صورت گرفته است وضعیت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتى كه دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهریه» و «عدّه» واجب مى گردد.۱۳
امام خمینى(رحمهالله) مى گوید: «به نفس عقد، زن مالك مهریه مى گردد و با دخول، ملكیّت تمام مهریّه استقرار پیدا مى كند. چنان كه مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نیز اگر تمام مهریه را دریافت كرده است) زن نصف كل مهریه را بازپس مى دهد...».۱۴
قانون مدنى در ماده ۱۰۹۲ مى گوید: هرگاه شوهر قبل از نزدیكى زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مِثلاً یا قیمتاً استرداد كند.
با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغییر جنسیّت بین زن و شوهر جدایى حاصل شده باشد، پرداخت كل مهریه لازم نخواهد بود.
نظریه چهارم: چنانچه تغییر جنسیّت از سوى زن و بدون اجازه شوهر باشد، هیچ چیز بر شوهر لازم نیست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.
دلیل این گروه این است كه شوهر كه اقدام به ازدواج نموده و مهریه را به زوجه مى پردازد، به این امید و هدف است كه همسرش با او زندگى نماید. وقتى زن به واسطه تغییر جنسیّت، خود را از زوجیّت خارج مى سازد، یك ضرر مالى بر شوهر وارد ساخته كه ضامن آن است. پس اگر مهریه را دریافت داشته، باید تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دریافت نكرده، حق دریافت آن را ندارد.
بررسى نظریه چهارم: با توجه به گفته فقها و نیز بر اساس ماده ۱۰۸۲ و ۱۱۸۲ قانون مدنى، مقتضاى عقد ازدواج این است كه زن به مجرد عقد، مالك جمیع مهریه مى گردد و فرض هم این است كه زن با اقدام به تغییر جنسیّت، حقیقتاً مالى را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملكى را تصرّف نكرده یا باغى را ویران نساخته، بلكه صرفاً تغییرى در بدن خود ایجاد نموده است، كما این كه اگر زن از دنیا مى رفت، مهریه ساقط نمى شد.
۵ـ تغییر جنسیّت و مساله ارث
فردى كه تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاك است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟ نیز پدر و مادرى كه تغییر جنس داده است، از فرزند خویش به چه اندازه اى ارث مى برد، آیا جنسیّت فعلى او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟
این مساله در دو حالت بررسى مى شود: الف. ارث بردن فرد تغییر جنس داده از والدین خودش ب. ارث بردن والدین تغییر جنس داده از فرزند خویش.
حالت الف) در این حالت، ملاك، جنسیّت فعلى فرزند است. اگر یكى از كسانِ پسر یا دختر تغییر جنس داده بمیرد (مثل پدر یا مادر)، پسرِ فعلى دو برابر دختر فعلى ارث مى برد و همچنین است در سایر طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث مى برد و بالعكس.
دلیل آن این است كه ظاهر ادّله شرعیه، اراده نموده اند فردى را كه درحین موت مورِّث، مذكریامونث باشد. مثل آیه شریفه: «لِلْذَكَرَ مِثْلُ حَظّ الانثیین»;سهم میراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.۱۵
قانون مدنى در ماده ۹۰۷ مى گوید: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضى از آن ها پسر و بعضى دختر، پسر دو برابر دختر مى برد».
در مورد ارث بردن فرزند از والدین اختلاف بین فقها وجود ندارد. تقریباً تمام كسانى كه مساله تغییر جنسیّت را مطرح ساخته اند، ملاك را جنسیّتِ فعلى در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.
حالت ب) در این حالت، احتمالاتى مطرح است:
احتمال ۱: والدین تغییرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمى برند و رابطه ارثیّت به طور كامل قطع مى گردد.
این احتمال بعید است. چون تغییر جنسیّت از موانع ارث محسوب نمى شود. قانون مدنى ایران كه متخذ از فقه امامیه است، به مواردى از موانع ارث اشاره دارد. در ماده ۸۸۰ مى گوید: «قتل از موانع ارث است...»; در ماده ۸۸۱ مى گوید: «كافر از مسلم ارث نمى برد...»; و در ماده ۸۸۲ و ۸۸۳ به مانع بودن «لعان» و «انكار سببیّت» اشاره دارد; و در ماده ۸۸۴ به ولدالزنا اشاره دارد.
بنابراین، نه در فقه امامیه و نه در قانون مدنى به مانع بودنِ تغییر جنسیّت اشاره ندارد و والدین تغییر جنس داده مى توانند از فرزند خود ارث ببرند.
احتمال ۲: احتمال دوم این است كه ارث مى برند. ولى در این احتمال هم دو مبنا وجود دارد: مبناى اوّل: ارث بردن به لحاظ زمان تولید مثل. مبناى دوّم: ارث بردن به لحاظ خویشاوندى و اولویت.
امام خمینى(رحمهالله) مى فرمایند: «لكن اشكال باقى مى ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; كه اگر پدر تغییر جنسیّت دهد نه پدر فعلى محسوب مى شود و نه مادر فعلى، و هم چنین است اگر مادر تغییر جنس داده باشد، مرد فعلى نه مادر است و نه پدر. در این صورت آیا از نظر تولید مثل حالِ انعقاد نطفه ارث مى برند یا به خاطر خویشاوندى و اولویت، یا این كه ارث نمى برند (سه احتمال)؟ در این مساله تردید وجود دارد و بهتر این است كه بگوییم ارث مى برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراین، براى پدر در حال انعقاد نطفه ۳۲ و براى مادر ۳۱ مى باشد و احتیاط مستحب این است كه با هم مصالحه نمایند.»۱۶
۶ـ تغییر جنسیّت و مساله عدّه
چنانچه زن تغییر جنسیّت دهد ازدواج سابق باطل مى گردد. حال آیا بلافاصله بعد از تغییر جنسیّت، مى تواند ازدواج نماید یا باید عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغییر جنسیّت همانند مرگ و طلاق است و نیاز به عدّه دارد; چون غایت و هدف عِدّه، رعایت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه مى گردد; چون حكم عدّه، از احكام مربوط به زنان است و توهم وجود آن براى مردان وجود ندارد. قانون مدنى در ماده ۱۱۵۰ در تعریف عده مى گوید: «عدّه عبارت است از مدّتى كه تا انقضاى آن زنى كه عقد نكاح او منحل شده است نمى تواند شوهر دیگر اختیار كند»; پس به مجرد این كه زنى با تغییر جنسیّت، به جنس مرد تبدیل گردد لازم نیست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با كلام فقهاى امامیه و قانون اساسى سازگار است.
۷ـ تغییر جنسیّت و مساله عناوین خانوادگى
آیا اگر برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور كامل قطع مى گردد یا نه؟
امام خمینى(رحمهالله) در این باره مى گوید: «اگر هر یك از برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهد و به جنس مخالف درآید، نسبت آن دو به یكدیگر قطع نمى شود، بلكه برادر، خواهر مى شود و خواهر، برادر; و نیز اگر دو برادر با دو خواهر تغییر جنسیّت دهند (دو برادر، دو خواهر مى شوند و دو خواهر، دو برادر مى شوند)، و اگر عمویى تغییر جنسیّت دهد، تبدیل به «عمّه» و اگر عمّه اى تغییر جنسیّت دهد تبدیل به «عمو» مى شود; همچنین با تغییر جنسیّت، دایى به «خاله» و خاله به «دایى» تبدیل مى گردند».۱۷
توضیح بیش تر آن كه عناوین دو قسم است: ۱. عناوین مشترك مثل عنوان عمو، دایى، خاله و عنوان فرزندى. ۲. عناوین مختص. الف. از قبیل عنوان پدر و مادر است. ب. از قبیل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است.
چنانچه عنوان خانوادگى، از عناوین مشترك باشد، تغییر جنسیت فرد، هیچ تغییرى در آن عنوان ایجاد نمى كند. مانند عنوان فرزندى، دایى، عمو و خاله، به این معنا كه اگر كسى تغییر جنسیّت دهد از عنوان فرزندى خارج نمى شود و او همچنان فرزند والدین خود محسوب مى شود اگرچه فرزندِ فعلى پسر است و در حالت قبل از تغییر جنسیّت، دختر بوده است یا بالعكس. نیز دایىِ این فرد كه تغییر جنس داده، همچنان دایى او محسوب مى شود و همچنین است عنوان عمو و خاله.
اگر عنوان خانوادگى از عناوین مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن یا مادر بودن; سوالى كه مطرح است این است كه اگر پدر یا مادر تغییر جنس دهند آیا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است یا نه و نیز چنانچه «مادر» تغییر جنسیّت دهد آیا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟
در جواب باید گفت: از آنجایى كه عنوان پدرى و مادرى به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقى است و عنوان پدر به عنوان مادر تبدیل نمى شود و بالعكس. همین مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جریان دارد كه با تغییر جنسیّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبدیل نمى گردد و بالعكس.
اگر عنوان خانوادگى از عناوین مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دایى و خاله كه در مورد این ها، حالت كنونى ملاك و مبنا است. پس اگر تغییر جنسیّت دهد، عنوان دختر را پیدا مى كند و نیز اگر «برادر»، «عمو» و «دایى» تغییر جنسیّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبدیل عنوان مى شود.
۸ـ تغییر جنسیّت و مساله ولایت و سرپرستى كودكان
بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنى، «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت. پس از انقضا این مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».
حال چنانچه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، حضانت و سرپرستى كودكان چگونه خواهد بود؟
حالت اوّل: تغییر جنسیّت مادر به مرد; در این حالت ولایت بر اولاد صغار پیدا نمى كند. آن عنوانى كه ولایت براى آن ثابت مى گردد عنوان اَب (پدر) است كه از منىِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور كه در گفتار قبل بیان گردید، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوین خاص است كه با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقى است. بنابراین، مادر به محض تغییر جنسیّت، پدر نمى گردد بلكه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق مى گردد.
امام خمینى(رحمهالله) مى گوید: «لو تغیّر جنس المراه لا یثبت لها الولایه على الصغار، فولایتهم للجدللاب و مع فقده للحاكم». یعنى: اگر جنس مادر (به مرد) تغییر كند، براى او ولایت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولایت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است.»۱۸
ماده ۱۱۸۱ قانون مدنى مى گوید: «هر یك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولایت دارند»; و ماده ۱۱۸۲ قانون مدنى مى گوید: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدرى داشته باشد و یكى از آن ها محجور یا به علّتى ممنوع از تصرّف در اموال مولّى علیه گردد، ولایت قانونى او ساقط مى شود»; و در ماده ۱۱۸۵ قانون مدنى مى خوانیم: «هر گاه ولى قهرى طفل محجور شود مدعى العموم مكلّف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیّم، قیّمى براى طفل معین كند».
حالت دوّم: تغییر جنسیّت پدر به زن; در این حالت دو نظریه وجود دارد:
نظریه اول: «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغییر نماید، ظاهر آن است كه ولایتش بر كودكان ساقط مى گردد»۱۹
دو دلیل براى نظریه فوق مى توان بیان داشت: دلیل اوّل: ولایت بر عنوان «اب» مترتب است و به این مرد بعد از تغییر جنسیّت، صدق «ابْ» یا پدر نمى شود. دلیل دوّم: ولایت براى پدرى ثابت است كه باقى بر صفت رجولیّت باشد و با تغییر جنسیّت، این صفت از بین رفته است بنابراین، ولایت او بر كودكانش ساقط است.
نظریه دوّم: چنانچه مرد به جنس مخالف، تغییر جنس دهد، این شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولایت دارد. چون اولاً، بر این مرد كه به جنس مخالف تبدیل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او مى تواند بگوید كه این شخص پدر من است كه اكنون به جنس مخالف تبدیل شده است. به عبارت دیگر، عنوان اُبوّت یا پدرى بر فردى صادق است كه فرزند از منى او ایجاد شده است. براى مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نماید و سپس مرد براى ابد غایب گردد و فرزندى به وجود آید شكى نیست كه آن مرد، پدر فرزند محسوب مى شود در حالى كه هیچ نقشى نداشته مگر ادخال منى در رحم مادر بچّه، و همین مقدار براى صدق عنوان ابْ كافى است اگر چه جنسیّت او تغییر یابد.
و ثانیاً از ادّله شرعیه مانند روایات نمى توان استظهار نمود كه ولایت به حالت «رجولیت» اختصاص دارد بلكه این معنا قابل استظهار است كه ولایت براى «پدر» است; یعنى آن كسى كه در زندگى زناشویى، فرزند از منى او ایجاد شده است. بعد از تغییر جنسیّت، بقاى ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمى توان گفت موضوع تغییر كرده است چون بدیهى است كه این شخص همان كسى است كه ولایت بر كودكانش، براى او ثابت بود و الان استصحاب مى گردد.
پى نوشت ها :
۱ـ وسایل الشیعه، المكتبه الاسلامیه، ج ۱۷، ص ۵۷۶، حدیث ۵ و نیز تهذیب الاحكام، دارالكتب الاسلامیه، ج ۹، ص ۳۵۴، حدیث ۵.
۲ـ مجله فقه اهل البیت، شماره ۷، به نقل از روضه المتقین، ج ۱۱، ص ۳۶۴.
۳ـ محمد مومن، كلمات سدیده فى مسائل جدیده، (قم، موسسه النشر الاسلامى، ۱۴۱۵)، ص ۱۰۷.
۴ـ همان، ص ۱۰۷; دكتر صفایى در مورد تغییر جنسیّت مى گوید: «ولى به نظر مى رسد كه تغییر جنسیّت به معنى دقیق كلمه، فرضى بیش نیست به طورى كه كارشناسان پزشكى گفته اند، تغییر جنسیّت در افرادى كه زن یا مرد كامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمى شود به هیچ وجه امكان پذیر نمى باشد و فقط در مورد افراد دو جنسى (هرمافرودیت) كه ابهام و اختلال جنسى از نوع ژنتیكى و كروموزومى و نشانه هاى دیگر از این قبیل دارند، تعیین جنسیّت با آزمایش هاى پزشكى و بررسى هاى علمى ممكن است; یعنى با این گونه آزمایش ها و بررسى ها معلوم مى شود كه مرد یا زن معرفى شده، از جنس دیگر بوده است. [ر. ك. دكتر صفایى و دكتر امامى، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۴)، ج ۱، ص ۴۵]
۵ـشهید ثانى، شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۸، ص ۲۰۵، كتاب المیراث، فى التوابع.
۶ـ همان منبع، ج ۸، ص ۱۹۱ ـ ۲۰۵.
۷ـ دكتر على رضا فیض و دكتر على مهذب، ترجمه كتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۶۶) ج ۲، ص ۲۲۳، به نقل از جامع عباسى، چاپ سنگى، ص ۲۲۷.
۸ـ حقوق خانوداه، پیشین، ص ۴۴ و ۴۵.
۹ـ امام خمینى(رحمه الله)، تحریر الوسیله، (تهران، انتشارات كاظمینى، ۱۳۶۶ هـ. ش)، ج ۲، ص ۵۵۹، مساله ۴: «الاحوط تجدید النكاح و عدم زواج المراه الفعلیه بغیر الرّجل كان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لایعبد بقاء نكاحهما».
۱۰ـ محمّد مومن، پیشین، ص ۱۱۰; «فالاقرب عدم بقاء النكاح و ان استقرب سیّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فى تحریر الوسیله بقائه، و اللّه العالم».
۱۱ـ بقره: ۲۳۶.
۱۲ـ تحریر الوسیله، پیشین، ج ۲، ص ۵۵۹، مساله ۳.
۱۳ـ وسایل الشیعه، ج ۱۵، ص ۶۵، باب ۵۴، حدیث ۱.
۱۴ـ تحریرالوسیله، پیشین، ص ۲۶۹،كتاب النكاح، فصل فى المهر، مساله ۱۵.
۱۵ـ نساء: ۱۱.
۱۶ـ تحریر الوسیله، پیشین، ص ۵۶۴.
۱۷ـ همان، ج ۲، ص ۵۶۰.
۱۸ـ كلمات سدیده فى مسایل جدیده، پیشین ص ۱۱۶.
۱۹ـ تحریر الوسیله، پیشین، ص ۵۵۹، مساله ۶. 



مقالات حقوقی وكلاء و حقوق دانان (صفحه۴۲)
نویسنده : محمّدمهدى كریمى‌نیا
منبع :ماهنامه معرفت ، شماره ۳۶   

نوشته شده در تاریخ چهارشنبه 15 خرداد 1392    | توسط: مریم خلیفه پور    | طبقه بندی: حقوق خصوصی،     | نظرات()